Apelação/Remessa Necessária Nº 5008562-25.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: TRANSPODIESEL LTDA. (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por TRANSPODIESEL LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo, no qual objetiva a declaração de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuição destinadas aos Terceiros (outras entidades e fundos) sobre terço constitucional de férias, primeiros quinze dias ou trinta dias de afastamento por motivo de doença e aviso prévio indenizado.Postula, também, a compensação dos valores que entende indevidamente recolhidos.
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
(a) CONCEDO a segurança, com base no art. 487, inciso I, do CPC/2015, para o fim de:
(b.1) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal), inclusive das contribuições ao SAT/RAT e das destinadas a terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado; adicional constitucional de 1/3 sobre férias gozadas; e verbas pagas nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do segurado do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), diante da inexistência de relação jurídico-tributária.
(b.2) reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, nos termos da fundamentação, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo Fisco e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
Sem imposição de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).
Condeno a União - Fazenda Nacional ao pagamento das custas.
Sentença sujeita à remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1010, § 1º, do CPC. Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no § 1º, do artigo 1009 do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Caso suscitada alguma das questões referidas no § 1º do artigo 1009 do CPC, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no § 2º, do mesmo dispositivo.
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
A União interpôs apelação (Evento 27 do processo originário). Assevera que o fundamento constitucional para a exigibilidade das contribuições previdenciárias está previsto no art. 195 do CF e que no caso concreto decorre da disposição contida no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Prossegue, afirmando, que nos termos do § 2º do art. 22, da Lei 8.212/91, que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Refere, quanto ao aviso prévio indenizado, que deixa de recorrer com relação ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre a verba, defendendo que deve ser mantida a incidência no que pertine à contribuição ao SAT/RAT e às contribuições vertidas aos Terceiros, uma vez que se trata de parcela retributiva do trabalho.
No que tange ao terço constitucional sobre férias gozadas afirma que STJ, no REsp 1.230.957/RS, decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas atinentes ao terço constitucional de férias. Considerou-se que tais verbas seriam de natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição. Ocorre que, posteriormente, o mesmo STJ, ao julgar o RESp n° 1.479.779/MA (tema 881), reconheceu a incidência de imposto de renda sobre o adicional de um terço de férias gozadas, merecendo registro a circunstância de que o Ministro Mauro Campbell votou pela aplicação entendimento firmado pelo STJ no RESP nº 1.230.957/RS, no sentido da suposta natureza indenizatória, e ficou vencido. Prevaleceu, no RESP nº 1.459.779/MA, que o terço constitucional de férias representa acréscimo patrimonial.
Dessa forma, a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias deve ser mantida sob pena de ofensa aos artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99.
Menciona que, em face do julgamento do Tema 20, não se pode concluir pela pacificação da jurisprudência sobre a matéria, sendo flagrante a possibilidade de superação do entendimento do STJ (Overruling).
No tocante aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e auxílio acidente é forçoso concluir que antes do gozo do auxílio-doença o empregado não é considerado licenciado, fazendo jus ao recebimento de salário, nos termos do artigo 60, § 3º da lei nº 8213/1991. Dessa forma, a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga nos 15 primeiros dias após a comunicação do acidente ou doença deve ser mantida, sob pena de ofensa aos artigos 195, I, a da CF e 22, I, e 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.
Refere que no RE 611.505 (Tema 482), ainda está pendente de julgamento o reconhecimento da repercussão geral. Menciona a possibilidade de overrulling entre a jurisprudência do STJ no REsp nº 1.230.957/RS e do STF no Tema 20 - RE 565.160. Assim, independentemente da discussão sobre o tema nº 482 de repercussão geral, é certo que o próprio STJ terá que reapreciar o tema, tendo em vista a definição pelo STF sobre o alcance do artigo 195, I, a da CF no julgamento do RE 565.160 (Tema nº 20), afinal o art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91 prevê expressamente que a verba em comento é salário.
Destarte, não se pode concluir pela pacificação da jurisprudência sobre o tema, sendo flagrante a possibilidade de superação do entendimento do STJ (Overruling).
Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram para julgamento.
O MPF manifestou-se pelo desprovimento da apelação e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Preliminares recursais
Admissibilidade
A apelação interposta pela União se apresenta formalmente regular e tempestiva.
Adicional constitucional sobre férias gozadas
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória / compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, decidiu pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos valores referentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença
A tese foi firmada no REsp. 1.230.957/RS - Tema 738 do STJ:
Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Da mesma forma, não é devida a contribuição previdenciária patronal durante a vigência da alteração do §3º do art. 60 da Lei 8.212/91 pela MP 664/14, e que havia imposto à empresa o pagamento ao empregado dos 30 dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença ou acidente.
O reconhecimento do efeito inverso da repercussão geral no RE nº 611.505/SC não pode ser analisado, uma vez que os embargos de declaração opostos em face da decisão que recusou o recurso ante a ausência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, ainda estão pendentes de julgamento.
Aviso prévio indenizado
No julgamento do Tema 478 - REsp. 1.230.957/RS -, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
Aplicação do entendimento para as contribuições ao SAT/RAT e Terceiros
A contribuição previdenciária patronal incide sobre a folha de salários dos seus empregados e avulsos, e tem a materialidade definida no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.
A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), por sua vez, incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.
Em ambos os casos, a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art. 22.
As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários do art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Logo, os entendimentos aplicados para a contribuição previdenciária patronal aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (Art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
Apelação desprovida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008562-25.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: TRANSPODIESEL LTDA. (IMPETRANTE)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. ADICIONAL CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.
2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente e aviso prévio indenizado.
4. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2020 A 08/06/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5008562-25.2019.4.04.7104/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: TRANSPODIESEL LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LUCIANO LIMA SANTOS (OAB RS049283)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/06/2020, às 00:00, a 08/06/2020, às 16:00, na sequência 597, disponibilizada no DE de 21/05/2020.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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