Apelação Cível Nº 5001706-07.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: G & K TRATAMENTO DE SUPERFICIE LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: IURI VON BROCK ANTUNES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO e por G & K TRATAMENTO DE SUPERFÍCIE LTDA.-ME em face de sentença cujo dispositivo possui o seguinte teor:
Dispositivo
Ante o exposto:
I) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto à exigência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de férias não gozadas, cuja exclusão já está prevista no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 (CPC, art. 485, VI); e
II) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 e de terceiros (Sistema S) sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração, nos termos da fundamentação.
Indefiro a concessão de liminar.
Arcarão as partes com metade das custas processuais cada.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o MPF.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.
Cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.
A UNIÃO sustenta, em síntese, que o terço constitucional de férias possui natureza remuneratória e habitual, motivo pelo qual devem incidir contribuição previdenciária sobre ele. Aduz que antes do gozo do auxílio-doença o empregado não é considerado licenciado, razão pela qual os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade possuem natureza salarial. Assevera que os adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, por terem natureza salarial. Defende que as contribuições destinadas a terceiros possuem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, ou seja, são tributos extrafiscais, e que sua base de cálculo é composta de verbas remuneratórias e indenizatórias. Alega que devem incidir contribuições destinadas a terceiros sobre verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, dada a sua natureza salarial e o fato de ser contado como tempo de serviço. Nos pedidos, requer a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre os valores pagos nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e sobre o terço constitucional de férias, bem como a incidência das contribuições de terceiros sobre essas verbas e sobre o aviso prévio indenizado.
A impetrante sustenta em síntese, que o adicional de horas extras possui natureza indenizatória, motivo pelo qual não incidem contribuições previdenciárias sobre tal verba. Requer a reforma da sentença, reconhecendo-se o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a devida atualização monetária e aplicação da taxa Selic.
A UNIÃO apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da impetrante.
A impetrante apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da UNIÃO.
Vieram os autos a este Tribunal.
A Procuradoria Regional da República ofertou parecer, opinando pelo desprovimento das apelações.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
Considerando que a impetrante/autora limitou seu pedido nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não há falar em prescrição.
Contribuições ao Seguro contra Acidentes de Trabalho (SAT)/Risco Ambiental do trabalho(RAT) e a terceiros
O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991 e o artigo 240 da Constituição Federal estabelecem que a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, ou seja, a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Nega-se provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário.
Terço constitucional de férias gozadas
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 20, firmou a seguinte tese de repercussão geral:
A contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/98.
Resta, pois, avaliar se o terço constitucional de férias pode ser enquadrável como ganho habitual do empregado.
Por possuir a natureza de contraprestação ao trabalho habitual, a jurisprudência da Corte Maior passou a entender que é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias.
A propósito, transcrevo a ementa do julgado que conclui estar a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias abrangida na matéria analisada no Tema 20:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas. Verba remuneratória. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência. 1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescinde da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório da verba referente ao terço de férias usufruídas. 2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF. (RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)
Por pertinente, transcrevo o voto do eminente Relator, na porção em que fundamentou a validade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias:
Verifico que a discussão a respeito da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional prescinde da análise prévia da natureza jurídica da verba à luz da legislação infraconstitucional.
Com efeito, é constitucional a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas no art. 7º, XVII, ainda que exista controvérsia acerca da natureza jurídica delas. Eis o teor do dispositivo:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (destaquei).
A Carta Federal não remete o intérprete à legislação infraconstitucional para que ele investigue qual é a natureza jurídica dos valores pagos ao trabalhador em razão do gozo de férias anuais - se indenizatória ou se remuneratória -, as quais incluem um terço do salário normal a mais. Na verdade, o próprio texto constitucional já anuncia que tais valores têm caráter remuneratório.
No exame do Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet (RE nº 565.160/SC), a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão “folha de salários” - contida no art. 195, I, a, da Constituição Federal -, que é base de cálculo da exação em tela. Vide a ementa a seguir:
“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
Na ocasião, o Ministro Relator, Marco Aurélio, fez a necessária distinção com o Tema 163 (RE nº 593.068), em que a Corte está apreciando “o alcance do termo ‘remuneração’, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público – submetido, assim a regime previdenciário próprio”. Também se fez distinção com o Tema 908 (RE nº 892.398), que trata da delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, “que não possui suas balizas fixadas pela Constituição Federal, como ocorre com a contribuição previdenciária patronal, mas sim, pelo art. 28 da Lei nº 8.212/01, razão pela qual a análise de sua composição demanda o exame da legislação infraconstitucional”.
A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.
No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.
A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:
A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.
No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.
A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:
“(...) [P]ara fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão ‘folha de salários’ como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo gorjetas, comissões, gratificações, horasextras, 13º salário, adicionais, 1/3 de férias, prêmios, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente” (grifei).
Corroborando esse entendimento, destaco julgados das duas Turmas da Corte:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 20. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO DE FÉRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Correta a devolução dos autos, para aplicação da sistemática da repercussão geral. A discussão referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias está abrangida pelo Tema 20 da repercussão geral. (RE 565.160-RG). II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa’ (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE nº 979.579/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/17 – grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO ‘FOLHA DE SALÁRIOS’. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20. RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)” (RE nº 938.150/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/4/16 – grifei).
Na mesma direção, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.015.448/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/3/17; RE nº 1.020.156/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/2/17; RE nº 864.664/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 10/2/17; ARE nº 1.047.112/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 2/6/17; RE nº 981.360/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 29/5/17.
Desse modo, à luz dessa orientação, entendo ser válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias gozadas, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Condeno as partes agravantes ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, consoante art. 1.021, § 4º, do Novo CPC, caso seja unânime a votação.
Ressalte-se, por fim, que não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF.
É como voto.
No mesmo sentido, o recente precedente também daquele e. Tribunal, sobre a quaestio:
Confira-se:
Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)
Considerando, pois, o entendimento colacionado, tem-se que, na hipótese dos autos, deve incidir a contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Dá-se provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário.
Aviso-prévio indenizado e valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e a título de aviso-prévio indenizado.
Confira-se a ementa do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)
Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.
Do mesmo modo, não incide contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, por força do artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. 1. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea ?d?, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 4. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado. 5. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. (TRF4, AC 5000653-97.2017.404.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)
Assim, nega-se provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário.
Adicional de hora extra
Quanto ao adicional de horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Esse adicional se trata de parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tal valor, por representar um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022224-64.2016.404.7200, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 3. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Precedente do STJ. 4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024989-26.2016.404.7000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, como requerido pela autora.
Nega-se provimento à apelação da impetrante.
Compensação
Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas nº 269 do Supremo Tribunal Federal e nº 213 do Superior Tribunal de Justiça.
Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07, verbis:
Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66 da Lei nº 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91.
A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.
Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.
Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar nº 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.
Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Regulamentando esse dispositivo, havia o artigo 59 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.300/2012 (revogada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717, de 17-07-2017, que repete o conteúdo do dispositivo), no seguinte sentido:
É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Contudo, o STJ entendeu que tal norma era ilegal, por exorbitar do poder regulamentar ao vedar a compensação pelo sujeito passivo. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.
1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais 1.230.957/CE e 1.358.281/SP, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou os seguintes entendimentos, respectivamente: (i) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre os valores pagos a título de salário-maternidade; e (ii) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o adicional de horas extras.
3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012.
4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.
5. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art.
74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007.
6. Recurso especial provido em parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
(...)
(REsp 1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015)
Em razão disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu a matéria na lista de dispensa para contestar e recorrer, como demonstra a Nota PGFN/CRJ nº1245/2016:
Nessa toada, é possível asseverar que o STJ já firmou orientação quanto à ilegalidade do art. 59 da IN/RFB nº 1.300, de 2012 (e do art. 47 da IN/RFB nº 900, de 2008), que veda por completo a compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por exorbitar de sua função meramente regulamentar. No entanto, ressalva o STJ que devem ser aplicados à hipótese os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995 e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, a fim de permitir que o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros seja objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.
(...)
Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a sua inclusão no "item 1" da lista de temas com jurisprudência consolidada (com dispensa de contestar e recorrer), conforme explicitado a seguir:
Correção monetária
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que engloba juros e correção monetária.
Sucumbência
Diante da sucumbência recíproca, mantenho a distribuição das custas processuais em metade para cada uma das partes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e por dar parcial provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000425310v3 e do código CRC 5ac21a7f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001706-07.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: G & K TRATAMENTO DE SUPERFICIE LTDA - ME (IMPETRANTE)
APELADO: OS MESMOS
VOTO DIVERGENTE
Com a vênia do eminente relator, divirjo em relação ao terço constitucional de férias.
Terço constitucional de férias
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no RESP nº 1.230.957, também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
O acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Com base nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ firmou a Tese nº 479, enunciada nestes termos: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."
Quanto à aplicabilidade, ao caso, do Tema 20 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa então recorrente, ocasião em que firmou a seguinte tese:
"A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998."
Não restaram, porém, definidas quais verbas pagas aos empregados constituem ganhos habituais e quais são indenizatórias ou não habituais, hipótese em que não haverá base constitucional para a incidência da contribuição. Conforme manifestado expressamente por quatro ministros, tal definição não é matéria constitucional, não podendo ocorrer em sede de recurso extraordinário.
A despeito desse entendimento, ao apreciar, em 23.02.2018, o RE 1.072.485, o STF reconheceu a repercussão geral da questão específica atinente à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que deu origem ao Tema 985:
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Não foi determinada, contudo, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.
Assim, até que o STF julgue o Tema 985, deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479).
Consigno, por fim, que o julgamento citado no voto do ilustre Relator (RE 1.066.730) foi anulado na sessão de 04.04.2018, oportunidade em que o Colegiado acolheu os embargos de declaração interpostos, conferindo-lhes efeitos infringentes, in verbis:
EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)
Por tais razões, deve ser mantida a sentença no ponto em que afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000535701v1 e do código CRC 89ab20cd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001706-07.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
APELANTE: G & K TRATAMENTO DE SUPERFICIE LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: IURI VON BROCK ANTUNES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 20 DO STF. INAPLICABILIDADE. HORAS-EXTRAS.
1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
4. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.
5 - É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, decidiu NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UF E À REMESSA OFICIAL E, POR UNANIMIDADE, DECIDIU POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, VENCIDO EM PARTE TAMBÉM O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000565159v3 e do código CRC 1b7e42a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Data e Hora: 11/7/2018, às 12:38:28
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018
Apelação Cível Nº 5001706-07.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: G & K TRATAMENTO DE SUPERFICIE LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: IURI VON BROCK ANTUNES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/06/2018, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 04/06/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do RELATOR no sentido de negar provimento à apelação da impetrante e por dar parcial provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário, no que foi acompanhado pelo Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, e da divergência inaugurada pelo Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO no sentido de negar provimento às apelações e à remessa necessária, o julgamento foi sobrestado nos termos do art. 942 do CPC/2015.
Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2018
Apelação Cível Nº 5001706-07.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: G & K TRATAMENTO DE SUPERFICIE LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: IURI VON BROCK ANTUNES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 05/07/2018, na seqüência 11, disponibilizada no DE de 22/06/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, A TURMA, por maioria, vencido parcialmente o relator, decidiu NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UF E À REMESSA OFICIAL E, POR UNANIMIDADE, DECIDIU POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, VENCIDO EM PARTE TAMBÉM O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:01.