APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028067-78.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | COSTA DO SOL CONSTRUCOES LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. CONVÊNIO DE SAÚDE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. AUXÍLIO-ESCOLAR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN PECUNIA. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de auxílio-alimentação in natura, terço constitucional de férias indenizadas, convênio de saúde, auxílio-condução, auxílio-escolar e participação nos lucros, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas 'j', 'm', 'q' e 't', da Lei 8.212//91).
2. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
4. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas.
5. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, de insalubridade e adicional de periculosidade.
6. O auxílio alimentação pago em espécie integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial.
7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, não se sujeitando à incidência de contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ.
8. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial.
9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
10. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7418733v3 e, se solicitado, do código CRC B9C35DE5. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 09/04/2015 15:23 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028067-78.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | COSTA DO SOL CONSTRUCOES LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
Vistos etc. COSTA DO SOL CONSTRUCOES LTDA, estabelecimento filial (CNPJ n° 13.716.676/0001-28) qualificado na inicial, ajuizou demanda em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS, colimando, em síntese, in verbis:
3) seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza não salariais e indenizatórias, introduzidas com as mudanças na Lei n. 8.212/91, pela Medida Provisória n. 1.523/97 e Lei n. 9.528/97, especificamente no tocante ao § 2º do art. 22 e alíneas "d" e "e" do § 9º do art. 28 da destacada Lei ordinária, e, após, seja, declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas abaixo relacionadas, quais sejam:
a) Gratificação por participação nos lucros;
b) Férias;
c) Décimo Terceiro Salário;
d) Vale-alimentação;
e) Auxílio-creche e babá;
f) Auxílio-escolar;
g) Auxílio-condução;
h) Convênio-saúde;
i) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade;
j) Abono assiduidade e folgas não gozadas.
l) Auxílio quebra de caixa.
4) Após a concessão da ordem à Impetrante, seja declarado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, pelo período não prescrito (05 anos anteriores ao ajuizamento da ação), e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito.
Nos dizeres da inicial, o uso do writ é justificado pela ameaça de o contribuinte ser compelido a pagar tributo que considera indevido. As verbas acima descritas são pagas aos empregados por força da legislação trabalhista e previdenciária, diversas delas receberam contestação por parte das empresas, no sentido de sua exclusão da composição do salário-de-contribuição, que constitui a base de cálculo da contribuição patronal. Referidas contestações apresentam nuances específicas, mas de modo geral, baseiam-se no argumento de que, não obstante tais verbas ostentarem natureza trabalhista, não deve ser objeto de tributação pela contribuição patronal, dado seu caráter indenizatório e não remuneratório da força de trabalho. Diante desse cenário, o Judiciário vem entendendo que diversas verbas, tradicionalmente exigidas e cobradas pela Previdência Social, estariam sendo indevidamente colocadas à tributação, na medida em que por muitas vezes representam compensações ou prestações originadas por situações diferentes daquelas informadoras do conceito da remuneração. Justamente por isso a Impetrante, atenta aos posicionamentos dos Tribunais Superiores, percebeu que acabou por recolher, nos últimos anos, de forma absolutamente ilegal e inconstitucional, tributo indevidamente lançado pela utilização de base de cálculo inadequada, que por vezes incluiu verbas ímpares ao conceito de remuneração, elemento essencial do fato gerador tributário. Juntou documentos.
Não houve pedido liminar.
União requereu ingresso na lide (Ev18).
Autoridade impetrada prestou informações (Ev20) aduzindo em preliminar a falta de interesse processual por carência de ação com relação à incidência da contribuição sobre "Gratificação por participação nos lucros", "Vale-alimentação", "Auxílio-creche e babá", "Auxílio-escolar", "Auxílio-condução" e "Convênio-saúde" porquanto já existe expressa previsão no art. 28 da Lei n. 8.212/91. Assevera ainda que a mera alegação de que as verbas "Gratificação por participação nos lucros", "Vale-alimentação", "Auxílio-creche e babá", "Auxílio-escolar", "Auxílio-condução" e "Convênio-saúde" possuem natureza indenizatória não presta para tornar o pedido inteligível em relação a elas e requer a extinção do feito por ausência de pedido posto que a solicitação é feita de forma incerta e indeterminada. No mérito, defende que as verbas que não constam na relação apresentada no art. 9º da Lei n. 8.212/91 deve a fiscalização proceder à apuração das contribuições previdenciárias. Prossegue inquinando de legítima e constitucional a exação atacada requerendo a improcedência da demanda. Sucessivamente, com relação ao pedido de compensação, requereu seja reconhecido apenas direito de compensação com verba da mesma espécie, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) observada prescrição qüinqüenal, contada apenas taxa SELIC. Aduziu, por fim, a impossibilidade de uso da via mandamental como instrumento de cobrança.
MPF não vislumbrou interesse coletivo na espécie.
É o relatório.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
ANTE O EXPOSTO: 01. Face ausência de interesse processual em relação à incidência sobre (a) abono pecuniário de férias, (b) creche escola fornecidos ou prestados pela própria empresa, (c) auxílio-condução não pecuniário, (d) auxílio-alimentação in natura, porquanto tais parcelas estão expressamente excluídas por disposição legal, extingo, em relação a elas, o feito forte no art. 267-VI do CPC. No mérito, em relação às demais verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição previdenciária patronal ao INSS, (20%) incidente sobre (a) abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia, (b) auxílio babá/creche, (c) terço constitucional de férias indenizadas e/ou gozadas, (d) convênio saúde, (e) auxílio condução, (f) auxílio educação, (g) gratificação por participação nos lucros, face natureza indenizatória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir da intimação desta sentença, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí patronal com patronal), aditado de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório em relação aos pagamentos indevidos efetuados após o ajuizamento deste mandamus; (E) declarar devidas, nos termos dos fundamentos, as contribuições incidentes sobre adicionais de (a) insalubridade, (b) noturno, (c) periculosidade, (d) auxílio alimentação em pecúnia, (e) décimo terceiro salário, (f) auxílio quebra-de-caixa, e (g) férias gozadas exceto parcela do terço constitucional. 02. Decisão sujeita ao reexame necessário; decorrido prazo legal sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Defiro o ingresso da União na lide (Lei 12.016: 7, II). 04. Sem honorários (Lei 12.016: 25). 05. Custas ex lege. 06. Transitada em julgado, arquive-se. 07. P.R.I.
Apelam as partes. A impetrante, em suas razões recursais, requer a reforma da sentença para que seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, vale-alimentação e adicional de quebra de caixa.
A União, por sua vez, postula a reforma da sentença, sustentando, preliminarmente, ausência de interesse processual quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre participação nos lucros, auxílio-creche/babá, terço constitucional de férias indenizadas, convênio de saúde, auxílio-condução e auxílio-educação. No mérito, defende a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas e abono assiduidade e folgas não gozadas.
Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Prescrição/Decadência. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.
Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.
Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 02/09/2014 estão prescritas as parcelas anteriores a 02/09/2009.
Contudo, tendo o impetrante limitado seu pedido de compensação aos valores recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas no caso dos autos.
Carência de ação. No que tange aos valores pagos a título de auxílio-alimentação in natura, terço constitucional de férias indenizadas, convênio de saúde, auxílio-condução, auxílio-escolar e participação nos lucros, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas "c", "d", "j", "m", "q" e "t", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.
Assim, não merece reparos a sentença no ponto que julgou extinto o processo, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, em relação ao auxílio-alimentação in natura. De outra parte, deve ser acolhida a preliminar suscitada pela União em relação aos pedidos de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre convênio de saúde, auxílio-condução, auxílio-escolar, participação nos lucros e terço constitucional de férias indenizadas, devendo, do mesmo modo, ser extinto o processo, sem resolução do mérito.
Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NA DECISÃO. EXISTÊNCIA.
1. Reconhece-se o equívoco do acórdão embargado que, apesar de registrar que a questão dos autos é sobre incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos por empregados celetistas, consignou na ementa tratar-se de servidores públicos.
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas.
3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 85.096-AM, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, 01/08/2012)
Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.
Assim, mantida a sentença no ponto.
Abono-assiduidade. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.
Nesse sentido os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 478)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:REsp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 202)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE (APIP). NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade (APIP), convertido em pecúnia, por se tratar de espécie de verba indenizatória sem natureza salarial, não integra o salário-de-contribuição, não estando sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 496.408/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 06/12/2004 p. 197)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.
Desse modo, mantida a sentença.
Folgas não gozadas. Não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de folgas não gozadas, porquanto se trata de indenização por direito não usufruído. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as contribuições previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subsequente ao pagamento. 3. Recursos Especiais não providos. (RESP nº 712.185/RS, 2ª Turma, rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 01/09/2009, DJe 08/09/2009)
Cumpre salientar que a conversão em pecúnia de folgas não gozadas tem nítido caráter indenizatório, pois decorrente de não-fruição de benefício já agregado ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Assim, não merece reparos a sentença.
Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;"
Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):
"O conceito de adicional salarial está intrinsecamente vinculado a condições especiais de trabalho. Quanto efetivamente vinculado a essas condições (ou seja, quando pago para contraprestar, efetivamente, trabalho penoso, insalubre ou perigoso), é uma espécie de salário sob condição. Portanto, não se incorpora definitivamente ao contrato de trabalho, sendo passível de supressão quando deixar de existir o fato gerador específico. Nisso, o adicional difere substancialmente do salário normal, insuscetível de supressão ou redução. Aquele tem a supressão ou a redução diretamente vinculada às condições especiais de trabalho desenvolvidas.
Dessa sorte, podemos definir o adicional salarial como a contraprestação de trabalho em condições especiais de penosidade, insalubridade ou de risco.
Tem natureza salarial, 'emuneratória'segundo o disposto no art. 7º, inciso XXI, da CF/88. É salário sujeito a condição e tem caráter precário (não definitivo).
Embora não se ignore a corrente doutrinária em favor da natureza compensatória dos adicionais (portanto, não salarial), no Brasil, a discussão está superada com a adoção, pelo constituinte, da corrente do salário, ao qualificar os adicionais por atividades penosas, insalubres ou perigosas como 'de remuneração'. Como já visto, 'remuneração' é gênero da qual o salário é espécie. Jamais prestação de natureza indenizatória integrará a indenização."
Neste sentido, o aresto do TST:
'INSALUBRIDADE. ADICIONAL. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. INTEGRAÇÃO.
O adicional de insalubridade é pago como contra-prestação pelo serviço prestado em condições agressivas. Embora devido se e enquanto, tem a natureza de contraprestação. A finalidade é compelir o empregador, tocando no seu ponto mais sensível, a sanear o local de trabalho. O caráter meramente indenizatório conduziria a um contra-senso: - o direito de reduzir ou levar a morte um trabalhador impunemente, com o pagamento de ínfimo percentual sobre o salário mínimo. Precedentes da Corte, indicando como salarial a natureza jurídica do adicional de insalubridade. TST, SBDI-1 m E-RR-65849192.4, in DJU 6.9.96, p. 321 1 9.'
Desta forma, evidenciada a natureza salarial, são devidos os reflexos do adicional de insalubridade no cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicional noturno e licença-prêmio."
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007;
AgRg no Ag 858.104/SC, DJ 21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010 - grifei)
Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.
Vale-alimentação pago em pecúnia. A ajuda de custo alimentação, quando prestada de forma habitual, em espécie ou utilidade, fora da sede da empresa, e sem qualquer desconto do salário do empregado, enseja incidência de contribuição previdenciária, porquanto compõe o salário-de-contribuição.
Nessa linha, segue julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei n. 8.212/91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes. 2. Descabe, nesta instância, revolver o conjunto fático-probatório dos autos para confrontar a premissa fática estabelecida pela Corte de origem. É caso, pois, de invocar as razões da Súmula n. 7 desta Corte. 3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, RESP 1196748, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE DATA:28/09/2010)
Assim, não merece reparos, no ponto, a sentença.
Auxílio-creche ou babá. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. (...) 2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010)
Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche". Resta, portanto, mantida a sentença no ponto.
Adicional de quebra de caixa. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:
O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:
"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual."
No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa e gratificação, haja vista o notório caráter de contraprestação.
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. SELIC.
1. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
2. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade,de adicional de transferência e de quebra de caixa.
3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
4. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
6. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO n. 5031084-14.2012.404.7000/PR, rel. Des.Fed. LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).
Assim, mantida a sentença quanto ao ponto.
Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028067-78.2014.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50280677820144047200
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUÍS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | COSTA DO SOL CONSTRUCOES LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 287, disponibilizada no DE de 26/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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