TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. FÉRIAS INDENIZADAS. CONVÊNIO DE SAÚDE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CLINIMAST SAÚDE e SEGURANÇA do TRABALHO LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM Curitiba/PR, através do qual tenciona obter provimento jurisdicional que imponha a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre verbas indenizatórias, a saber: gratificação por participação nos lucros; férias; vale-alimentação; auxílio-creche e auxílio-babá; auxílio-escolar; auxílio-condução; convênio-saúde; adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade; abono-assiduidade e folgas não gozadas; décimo terceiro salário; e auxílio quebra de caixa.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a ação para o fim de desobrigar a impetrante do recolhimento de contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos seus empregados unicamente a título de quebra de caixa, assim como autorizo a compensação, nos moldes do artigo 66 da Lei 8.383/93 dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da presente ação a tais títulos, conforme Lei Complementar 118/05. Sem honorários. Custas ex lege. Reexame necessário".

Apelam as partes.

A União, por sua vez, postula a reforma da sentença, sustentando a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quebra de caixa. Aduziu a impossibilidade de compensar contribuições previdenciárias com outros tributos.

A impetrante, em suas razões recursais, requer a reforma da sentença para que seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) Gratificação por participação nos lucros; b) Férias; c) Décimo Terceiro Salário; d) Vale-alimentação; e) Auxílio-creche e babá; f) Auxílio-escolar; g) Auxílio-condução; h) Convênio-saúde; i) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade; j) Abono assiduidade e folgas não gozadas.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Prescrição/Decadência. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 10/04/2015 estão prescritas as parcelas anteriores a 10/04/2015.

Contudo, tendo o impetrante limitado seu pedido de compensação aos valores recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas no caso dos autos.

Carência de ação. No que tange aos valores pagos a título de participação nos lucros, férias indenizadas, auxílio-creche/babá, auxílio-alimentação in natura, convênio de saúde, auxílio-condução e auxílio-escolar, tenho que inexiste interesse processual, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas "c", "d", "j", "m", "q" e "t", da Lei 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Assim, merece reparos a sentença no ponto, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito.

Férias gozadas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Assim, mantida a sentença no ponto.

Abono-assiduidade. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.

Desse modo, reformada a sentença, no ponto.

Folgas não gozadas. Não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de folgas não gozadas, porquanto se trata de indenização por direito não usufruído. Nesse sentido:

Cumpre salientar que a conversão em pecúnia de folgas não gozadas tem nítido caráter indenizatório, pois decorrente de não-fruição de benefício já agregado ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, reformada a sentença no tópico.

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

Vale-alimentação pago em pecúnia. A ajuda de custo alimentação, quando prestada de forma habitual, em espécie ou utilidade, fora da sede da empresa, e sem qualquer desconto do salário do empregado, enseja incidência de contribuição previdenciária, porquanto compõe o salário-de-contribuição.

Nessa linha, segue julgado do STJ:

Assim, não merece reparos, no ponto, a sentença.

Adicional de quebra de caixa. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:

No mesmo sentido:

Assim, reformada a sentença quanto ao ponto.

Gratificação natalina - 13º salário. A matéria não comporta maiores digressões, pois o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

Portanto, incide contribuição previdenciária sobre o décimo - terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

Mantenho a sentença no ponto.

Compensação. Tratando-se de ação mandamental, não cabe a imposição de condenação à restituição das parcelas indevidas ou pagas a maior. Entretanto, nada obsta a que se reconheça o direito à compensação tributária, consoante o enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2016, na seqüência 150, disponibilizada no DE de 14/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE.