Apelação Cível Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
Lunelli Comércio do Vestuário Ltda opôs embargos à execução fiscal 50014310920184047209 que lhe move a União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) pretendendo:
a) PRELIMINARMENTE em determinar a suspensão da Execução Fiscal até o deslinde final dos Embargos, tendo em vista que há garantia suficiente para salvaguardar o débito discutido, bem como, encontram-se presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo;
b) PRELIMINARMENTE, em determinar a nulidade da responsabilidade solidária tributária atribuída às pessoas físicas e jurídica arroladas nas CDA’s executadas nos autos principais, em razão da ausência de qualquer ato praticado com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social da empresa;
c) PRELIMINARMENTE, em determinar a nulidade da caracterização de grupo econômico, em razão da impossibilidade de se modificar o sujeito passivo da execução nas CDA’s;
[…] sejam julgados PROCEDENTES os presentes Embargos para que sejam ANULADOS os débitos inscritos nas CDA´s nº 37.273.194-5, 37.273.195-3, 37.273.196-1, 37.273.197-0, ante a inexistência dos fatos geradores das obrigações executadas, conforme exposto nos presentes Embargos à Execução;
g) SUBSIDIARIAMENTE AO PEDIDO ANTERIOR, REQUER o abatimento das contribuições previdenciárias recolhidas através do SIMPLES, bem como, seja afastada a taxa SELIC sobre a multa de oficio; [...]
Sobreveio sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal (), mantida em embargos de declaração opostos por ambas as partes ().
A embargante interpôs apelação, deduzindo os seguintes fundamentos para revisão da sentença recorrida:
1) Síntese da sentença recorrida: Após relatar os fatos que julgou ser relevantes, a sentença recorrida, inicialmente, asseverou que a empresa embargante carece de legitimidade para discutir a existência, ou não, de responsabilidade solidária de seus sócios, bem como a ocorrência, ou não, de formação de grupo econômico com as empresas Anbelli Administração e Participações Ltda., Abimex Importação e Exportação Ltda., Lunelli Beneficiamentos Têxteis Ltda., Lunender Indústria do Vestuário Ltda., Abmoda Participações Ltda., Lunelli Têxtil Ltda. Desta forma, concluiu que tais questionamentos somente poderiam ser levantados pelos próprios interessados caso tivessem interesse de afastar a respectiva responsabilidade pela condição de sócios (pessoa física) e pela condição de integrante de grupo econômico (pessoas jurídicas).
Ponderou que o Relatório Fiscal de Infração especifica a atuação de cada uma das empresas consideradas de fachada, constituídas com o propósito de registrar empregados em nome da empresa Lunender Têxtil Ltda., aderir ao regime tributário do SIMPLES (Lei nº 9.317/96) e se aproveitar indevidamente dos benefícios previstos neste regime. Neste ponto, transcreveu longo trecho do Relatório Fiscal para embasar seu argumento: Considerando os bem lançados fundamentos do Relatório Fiscal de Infração, todos devidamente embasados em prova documental, e considerando que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, caberia à empresa embargante apresentar alegações e provas que ilidissem as conclusões da Receita Federal, ônus de que não se desincumbiu. Como se vê, a partir da análise de todas as informações compiladas pelo Fisco, as empresas acima relacionadas não dispunham de patrimônio e capacidades administrativa, técnica e operacional necessários ao funcionamento como empresa autônoma. De fato, elas não passavam de filiais da empresa embargante, realizando uma das etapas (facção) de sua atividade industrial, tendo como propósito efetuar contratação da mão-de-obra e, com isso, reduzir a tributação.
Em seguida, analisou a prova documental, concluindo que a mesma “corroborou a tese do fisco”, porém, ignorando os trechos da prova testemunhal que demonstravam justamente o contrário. Asseverou ainda que este Tribunal Regional Federal da 4ª Região chegou em conclusão idêntica àquela da sentença, em sede de recurso de apelação cível nos autos da ação anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209, mesmo reconhecendo que referida decisão foi reformada em sede de embargos infringentes. Decidiu-se, portanto, pela manutenção integral dos Autos de Infração nº 37.273.194-5 (contribuições da empresa), nº 37.273.195-3 (contribuições dos segurados), nº 37.273.196-1 (contribuições destinadas a terceiros) e nº 37.273.197-0 (descumprimento de obrigações acessórias - entrega de GFIPs com omissão de fatos geradores de contribuições). Julgou prejudicada a análise acerca da legalidade das inscrições das filiais junto ao SIMPLES NACIONAL. Sendo assim, foram julgados improcedentes os embargos à execução opostos pela ora Recorrente.
2) Inexistência de responsabilidade solidária dos representantes legais da embargante: Não é necessário que cada sócio se habilite no processo para discutir sua eventual responsabilidade solidária, quando a empresa alvo da fiscalização está apta a discutir todos os aspectos do auto de infração lavrado. Antes de demonstrar a impossibilidade de responsabilização solidária dos representantes legais da ora Recorrente, cumpre informar que sequer houve indicação de fundamentação legal para tal imputação! Da leitura do conteúdo das CDA’s, verifica-se que houve a menção de diversos embasamentos legais, com a indicação de seus respectivos dispositivos normativos, tratando, inclusive, acerca do reconhecimento de grupo econômico, contudo, nenhum deles se refere à responsabilização dos representantes legais da empresa Recorrente. Assim, restou prejudicado o direito de defesa da Recorrente neste sentido, uma vez que desconhece qual a base legal utilizada para o reconhecimento das pessoas físicas/jurídicas acima mencionadas como coresponsáveis pela dívida executada.
3) Inexistência de grupo econômico: a Recorrente, na condição de pessoa jurídica de direito privada, alvo da fiscalização, tem legitimidade para discutir todos os aspectos incongruentes e ilegais do auto de infração lavrado, incluindo o reconhecimento indevido de grupo econômico com outras empresas, não se fazendo necessário que cada uma se habilite no processo para discutir a mesma matéria. No processo executivo fiscal, dentre os fundamentos legais que embasaram o crédito tributário discutido, há a menção de legislação que trata da existência de grupo econômico (art. 30, IX da Lei nº 8.212/91 e art. 222 do Decreto nº 3.048/99).
Nos processos administrativos originários das CDA’s executadas nos autos principais, da mesma forma, restou reconhecida a existência de grupo econômico entre a ora Recorrente e as seguintes empresas: ANBELLI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 01.461.767/0001- 80; ABIMEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 07.121.351/0001-08; LUNELLI BENEFICIAMENTOS TÊXTEIS LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 08.436.395/0001-81; LUNENDER INDÚSTRIA DO VESTUÁRIO LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 08.471.698/0001-35; ABMODA PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 10.234.796/0001-09; LUNELLI TÊXTIL LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 85.098.929/0001-58. Contudo, nestas mesmas CDA’s constam como sujeito passivo/devedor somente a ora Recorrente (LUNELLI COMÉRCIO DO VESTUÁRIO LTDA.), motivo pelo qual sequer há justificativa para a inclusão da legislação acima mencionada no embasamento legal daqueles títulos executivos.
4) Ausência de responsabilidade subsidiária decorrente dos contratos de facção (terceirização lícita): Diferente do que ocorre com a terceirização, no contrato de facção não há a cessão de mão de obra. Conforme já definiu o Tribunal Superior do Trabalho e inúmeros Tribunais Regionais do Trabalho, “o contrato de facção consiste no negócio jurídico interempresarial, de natureza fundamentalmente mercantil, em que uma das partes, após o recebimento da matéria-prima, se obriga a confeccionar e fornecer os produtos acabados para ulterior comercialização pela contratante”. Neste sentido, não há contratação de mão de obra, mas sim, de produto finalizado, que é elaborado nas dependências da empresa de facção através de seus respectivos empregados, sem qualquer ingerência por parte da contratante.
a Recorrente, justamente buscando evitar condenações em eventuais reclamatórias trabalhistas, sempre buscou cercar-se de todas as formas para que não precisasse arcar com ônus da inadimplência das empresas que contratava. Isto porque, até o advento da Lei nº 13.467/17, que aprovou a Reforma Trabalhista, a legislação não estabelecia normas jurídicas disciplinadoras do processo de terceirização, porém, desde à época da lavratura dos autos de infração que originaram as CDA’s impugnadas, nossos Tribunais entendem que as empresas contratantes dos serviços terceirizados respondem, subsidiariamente, no tocante aos direitos trabalhistas dos trabalhadores “colocados à sua disposição”, podendo assim ser chamada no polo passivo da ação, caso as empresas contratadas não cumpram com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Desta maneira, apesar de não contratar a cessão de mão de obra, mas sim, conforme dito acima, firmar contrato mercantil de facção, a Recorrente, contratou empresas idôneas, exercendo rígido acompanhamento das contratadas no tocante às obrigações trabalhistas e previdenciárias. Essa responsabilidade decorre do risco de imputação de culpa da contratante em virtude da contratação: ela elegeu a sua prestadora, ou parceira. O inadimplemento desta é causador da culpa in eligendo. Também cabe à contratante o acompanhamento do cumprimento das obrigações contratuais entre a prestadora e seus empregados. Do descuido deste, resulta a culpa in vigilando.
conforme demonstram os julgados, aos contratos de facção não se aplicam o Enunciado 331 do TST em razão de se tratarem de contratos civis, sendo impossível, em situações normais, responsabilizar a contratante nesta modalidade de negociação. Note-se que, ainda que se cogitasse acerca da subsidiariedade, primeiramente, caberia verificar se a relação laboral com a empresa contratada (facção) foi regularmente cumprida, caso esta não tenha atendido as determinações legais, aí sim poderão ser exigidas, do contratante, as obrigações não cumpridas pelo contratado. Neste ponto, a Fiscalização não demonstrou ou aferiu qualquer irregularidade das facções, razão pela qual não pôde declarar a responsabilidade subsidiária, partindo para a conclusão absurda da desvinculação da relação laboral dos empregados com as facções e estabelecendo, sem base legal, o vínculo destes com a Recorrente, com evidente despersonalização e quebra de atos jurídicos perfeitos.
as empresas de facção em questão exerciam suas atividades em local distinto e fora do estabelecimento da Recorrente. Ainda, importante ressaltar que a eventual locação de imóvel por terceiros a estas empresas, ainda que um dos sócios da Recorrente seja sócio da locadora, não constitui óbice legal e não descaracteriza as relações jurídicas estabelecidas. Da mesma forma o comodato de equipamentos qualificados é legítimo e celebrado nos termos da lei civil, tendo como objetivo garantir a exclusiva prestação de serviços ante a dificuldade da qualidade da execução dos serviços. Por fim, eventuais aferimentos de processamentos contábeis e financeiros é parte da fiscalização exercida pela contratante em relação às facções para evitar a responsabilidade solidária por conta dos desvios possíveis, fato devidamente comprovado nas condenações da justiça do trabalho em outras situações. De forma extrapolativa, a Recorrida sem qualquer fundamento legal, apenas baseada em sua interpretação unilateral fática, declarou o reconhecimento de vínculo entre os empregados registrados nas empresas de facção e a Recorrente.
RESSALTA-SE QUE, NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS, EM NENHUM MOMENTO HOUVE ALEGAÇÃO DE QUE INEXISTE RELAÇÃO LABORAL ENTRE AS FACÇÕES E SEUS EMPREGADOS, SENDO QUE NÃO RESTOU COMPROVADO QUE TAIS EMPREGADOS NÃO ESTAVAM REGISTRADOS E QUE NÃO RECOLHIAM SUA CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL, APENAS E TÃO SOMENTE ALEGOU-SE QUE AS EMPRESAS DE FACÇÃO “SERVIRIAM” PARA VALER-SE DO “SIMPLES” E OBTER A “SUPRESSÃO” DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL (OU DIFERENÇA). SENDO ASSIM, SE HAVIA VÍNCULO LABORAL ENTRE OS EMPREGADOS E AS FACÇÕES, NÃO SENDO AFASTADO DE FORMA PRECISA PELA FISCALIZAÇÃO, NÃO PODE SUBSISTIR O CRÉDITO CONSTITUÍDO, POSTO QUE A COBRANÇA DEVERIA TER RECAÍDO ÀS FACÇÕES, MEDIANTE EXCLUSÃO DO “SIMPLES”, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO.
Obviamente que se fosse o caso de prestação de serviços por autônomos ou firmas individuais sem empregados, com exclusividade e realizadas dentro das dependências da empresa, subsistiria a possibilidade de lançamento - MAS NÃO SE TRATA DESTA HIPÓTESE. Em suma, a pretensão da fiscalização é alegar que não foi recolhida a contribuição patronal referente aos empregados registrados nas facções por estarem estas no “SIMPLES”. Esta pretensa supressão de contribuições previdenciárias adviria das vantagens do sistema simplificado de recolhimentos, portanto, “DEVIDA SERIA POR PARTE DAS FACÇÕES QUE NÃO SE ENQUADRARIAM NO REGIME ESPECIAL”, CONTUDO, NÃO HAVERIA COMPETÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E EXCLUSÃO DAS EMPRESAS POR PARTE DO AUDITOR PREVIDENCIÁRIO PARA EXIGIR TAIS CONTRIBUIÇÕES. É PRECISO EFETIVAR A REPRESENTAÇÃO DE EXCLUSÃO. Neste contexto emerge a total nulidade dos lançamentos, já que adstrita à legalidade, jamais poderia a fiscalização declarar nulos atos jurídicos perfeitos, desconstituir a personalidade jurídica, afastar vínculo existente e estabelecer vínculo laboral inexistente e por fim, afastar regime tributário assegurado pela Constituição Federal, sem a realização de procedimento próprio previsto em lei.
5) Regularidade da inscrição da embargante no SIMPLES Nacional: a Embargada alegou nos processos administrativos que, de um total de 40 facções que prestam serviços para a Recorrente, 11 delas estariam irregulares por serem de propriedade de funcionários e ex-funcionários da LUNELLI, estabelecendo por tal critério uma discriminação inexistente na lei vigente à época e totalmente inconstitucional, já que o livre exercício da atividade econômica não exige que a pessoa não possua vínculo laboral com esta ou aquela empresa. A lei do SIMPLES não vedava a adesão ao regime de pequenas empresas cujos sócios/proprietários fossem funcionários ou prestadores de serviços de uma empresa, ou ainda ex-funcionários, razão pela qual não poderia a Fiscalização efetivar tal medida até por falta de competência nos termos do art. 2º, I e III, §§6º e 7º da LC nº 123/06, que expressamente delimitam a competência para os Comitês específicos criados para tal fim. A Fiscalização, analisando as relações de terceirização (facção) fundou-se em exigir a contribuição patronal dos funcionários devidamente registrados nestas empresas terceirizadas sob o fundamento de que a utilização do regime do SIMPLES suprimiu o recolhimento da quota patronal sob a folha destes. Totalmente absurda a conclusão levada a termo de lançamento, posto que se fosse o caso deveria ser analisada a situação jurídica das terceirizadas para se “hipoteticamente” existentes razões de exclusão do regime fossem exigidas destas as contribuições ao INSS não recolhidas pela diferença do regime do SIMPLES e do recolhimento normal estabelecido na Lei 8.212/91.
não pode a Embargada desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico apenas porque o seu conteúdo econômico poderia supostamente estar contido em ato mais oneroso do ponto de vista tributário, pois estará demonstrado o flagrante conflito com o princípio da legalidade e em aberta contradição com as normas constantes do próprio Código Tributário Nacional, especialmente as dos artigos 108, § 1º, e 116, caput, inciso I. Ora, mesmo que corroborássemos hipoteticamente com as alegações infundadas da Embargada, jamais seria possível atingir seu objetivo, pois, para tanto, faz-se necessário que a chamada norma antielisiva seja regulamentada por uma legislação infraconstitucional que venha estabelecer presunções objetivas para ensejar a atuação da autoridade tributária, para que atenda às garantias consagradas no texto constitucional.
6) Inobservância dos procedimentos previstos no parágrafo único do art. 116 do CTN: A sentença corroborou com o lançamento fiscal que concluiu que, de um total de 40 facções que prestam serviços para a Recorrente, 11 delas estariam irregulares. Porém, não pode a Recorrida desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico apenas porque o seu conteúdo econômico poderia supostamente estar contido em ato mais oneroso do ponto de vista tributário, pois estará demonstrado o flagrante conflito com o princípio da legalidade e em aberta contradição com as normas constantes do próprio Código Tributário Nacional, especialmente as dos artigos 108, § 1º, e 116, caput, inciso I. Neste contexto, o parágrafo único do Art. 116 do CTN, segundo a fiscalização, possibilita a desconsideração de negócios jurídicos praticados para dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. Contudo, o mesmo dispositivo ressalta que deverão ser observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, ou seja, o parágrafo único do Art. 116 do CTN ainda está na dependência da edição de lei ordinária para que seja aplicável em face do contribuinte. Portanto, mesmo que corroborássemos hipoteticamente com os argumentos do Relatório Fiscal de origem, jamais seria possível validá-los, pois, para tanto, faz-se necessário que a chamada norma antielisiva seja regulamentada por uma legislação infraconstitucional que venha estabelecer presunções objetivas para ensejar a atuação da autoridade tributária, para que atenda às garantias consagradas no texto constitucional.
a Recorrente argumentou, em sua defesa, que o procedimento relatado no Relatório Fiscal de origem trata-se de elisão fiscal lícita, e que não houve edição da Lei Ordinária que estabeleça procedimentos a serem observados pela autoridade administrativa para que possa desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, conforme previsto no parágrafo único do Art. 116 do CTN. Verifica-se que na sentença recorrida não houve qualquer menção sobre a aplicabilidade do parágrafo único do Art. 116 do CTN no caso em tela, tese fundamental de defesa da Recorrente. Por esta razão a mesma foi alvo de embargos de declaração, que restaram desprovidos. Vale lembrar ainda que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
7) Ausência de requisitos materiais para configuração do vínculo de emprego entre os empregados e contribuintes individuais das facções e a empresa embargante: Quando da constituição do crédito tributário ora impugnado, através do lançamento efetivado, a Fiscalização centrou suas argumentações na busca pela demonstração de que algumas das empresas que prestam serviços para a Recorrente, tratam-se de empresas fictícias. Desta forma, considerou os empregados e autônomos que formalmente se encontravam registrados ou vinculados nas 11 facções como empregados e contribuintes individuais diretos da Lunender Têxtil Ltda. que foi quem de fato se beneficiou dos serviços e os remunerou. Após adentrar nos fatos que ensejaram a presente autuação de cada facção, o Auditor Fiscal expôs sua conclusão sobre a situação fática das empresas examinadas e dos segurados a elas vinculados. Vejamos as principais: a) Constituição com capital social irrisório; b) Objeto Social correspondente a uma fase da atividade da Lunelli; c) Empregado de empresa do Grupo Lunelli figurando no quadro societário; d) Inexistência absoluta de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio contábil; e) Receitas operacionais provenientes exclusivamente da Lunelli; f) Adiantamentos habituais da Lunelli; g) Procedimento operacional padronizado; h) Ausência de qualquer aquisição de mercadorias ou matérias primas; i) Custos e despesas distorcidos, com relevância apenas para Mão-de-obra; j) Inexistência de estoques nos balancetes; k) Apuração de resultados desproporcionais; l) Fornecimento pela Lunelli, sem qualquer ônus, de todas as maquinas e equipamentos necessários; m) Estabelecimento em imóvel do grupo Lunelli; n) Serviços contábeis prestados por ex-empregados da Lunelli; o) Serviços contábeis prestados pelo mesmo escritório; p) Titularidade de conta bancária-uso de serviços bancários junto ao mesmo Banco/Agência; q) Uso do mesmo plano de contas contábil e do mesmo sistema contábil-financeiro; r) [...].
tais alegações são infundadas, pelos motivos a seguir expostos: A Recorrente “terceiriza” o serviço de costura, desde 1988, ou seja, muito antes da promulgação da Lei nº 9.317/96, que trouxe o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Inclusive, este serviço sempre foi terceirizado. As alegações da Embargada são extremamente sérias, pois quer levar a crer que a Recorrente se utilizou de procedimentos ilícitos para mascarar vínculo empregatício. Com que embasamento legal o Ente Fazendário procedeu este lançamento? Cercou-se apenas de fatos e mais fatos, chegando a conclusão de que as facções em discussão não deveriam existir no mundo empresarial, principalmente pelo fato de serem adeptas ao regime tributário do SIMPLES. E se estas empresas não estivessem no SIMPLES? Qual seria o posicionamento da Fiscalização? Importante mencionar que a Recorrente trabalhava com cerca de 40 (quarenta) empresa de facção. É de suma importância demonstrar o equívoco da Autoridade Administrativa acerca das alegações dispostas no item 3.14.1 do REFISC, letras “a” a “u”, descritas acima e constantes dos processos administrativos originários, que levam a reconhecer vínculo empregatício dos empregados das 11 facções, posto que nenhum dos fatos narrados pela Embargada ensejam a caracterização de subordinação, requisito essencial para reconhecimento de vínculo entre empresa contratante e empregados das empresas de facção.
o fato gerador da contribuição previdenciária de responsabilidade da empresa é o pró-labore e não o lucro distribuído. O lucro efetivado das 11 facções que ensejou o pagamento aos sócios administradores não pode ser caracterizado como remuneração sob a responsabilidade da Recorrente. Sabemos que para a apuração do lucro existem regras contábeis e fiscais que não podem ser desconsideradas, para simplesmente reconhecer como verba remuneratória a parcela que foi distribuída aos sócios administradores. Mais uma vez o Auditor Fiscal procedeu de forma equivocada e ilegal pois, além de imputar indevidamente à Recorrente a responsabilização por relação em que não participa, desconstituiu lançamentos contábeis, por desconsiderar o lucro, considerando-os como remuneração, sem ater-se aos reflexos contábeis e fiscais que isto poderia acarretar.
Diante dos argumentos suscitados pela Embargada, devidamente desconstituídos nos presentes Embargos, conforme expostos acima, não há como reconhecer vínculo de emprego entre os empregados das facções e a Recorrente, pois tal relação não pode ser enquadrada no conceito contido no Art. 3º da CLT, por estarem ausentes os requisitos legais ensejadores da relação de emprego. É forçoso concluir que TODOS OS EMPREGADOS DAS FACÇÕES ESTAVAM SUBORDINADOS AOS RESPECTIVOS SÓCIOS DE CADA FACÇÃO, EVIDENCIANDO-SE A INEXISTÊNCIA DE INGERÊNCIA PELA RECORRENTE, não havendo qualquer vínculo entre esta e os empregados das facções. Cumpre aqui ressaltar os argumentos que AFASTAM TOTALMENTE a existência de vínculo empregatício dos empregados e contribuintes individuais das facções com a Recorrente, por não restarem comprovados os requisitos do art. 3º da CLT e art. 9º, inciso I do Decreto nº 3.048/99, que possam viabilizar a manobra engendrada pela fiscalização.
No contrato de trabalho, o empregado, necessariamente, é um subordinado, um dependente das ordens e dos critérios de direção do empregador, um carente de liberdade de ação. O empregado não pode, ele próprio, ao seu proveito, exercer uma atividade econômica. Caso contrário, deixaria de estar sob a subordinação jurídica do empregador. Então, é a caracterização real da subordinação e dos demais requisitos cumulativos que se deve evidenciar na relação mantida entre as partes, e não como fez a fiscalização, descrever situações infundáveis, sem qualquer base legal, para tentar convencer da presença dos elementos formadores da relação empregatícia. Depreende-se que as facções são independentes, não estando subordinadas às ordens emanadas por “superiores”, até porque elas não os tem. Exercem sua atividade por conta própria, por sua conta e risco. Ora Exa., não se vislumbra a possibilidade de vínculo empregatício por não haver cumulativamente todos os seus elementos caracterizadores, quais sejam: de pessoalidade, habitualidade, subordinação hierárquica e remuneração, pois existe inteira liberdade de ação das facções que são pessoas jurídicas idôneas, devendo tão somente cumprir com os Contratos de Facção firmados entre as partes. Neste sentido, a Recorrente não interfere na contratação de empregados, buscando apenas a excelência na finalização do produto contratado.
8) Prova testemunhal produzida no processo: Inicialmente foi ouvida a Sra. NOEMIA APARECIDA MISTURA, costureira na facção “D’Layons Confecções”. Do seu depoimento, foi possível extrair que: - Nunca foi empregada das empresas Lunelli ou Lunender; - Antes de trabalhar na D’Layons, foi empregada da empresa “Marisol”, na cidade de Jaraguá do Sul/SC; - Trabalhou 16 anos da D’Layons; - A empresa D’Layons sempre esteve no mesmo local; - A empresa D’Layons apenas efetuava o trabalho de costura para a Lunender; - O controle de qualidade era feito pela própria responsável da D’Layons, Sra. Loni; - Quando ocorria alguma rejeição dos produtos por parte Lunender, o comunicado e ordem de refazimento era dada pelos sócios da D’Layons aos empregados; - A testemunha não se recorda de alguma vez ter comparecido na empresa um representante da Lunender para fazer o controle de qualidade; - Quando ocorriam falhas ou não cumprimento de metas, a cobrança aos empregados geralmente era feita pelo Sr. Almir, sócio da D’Layons; - Quando ocorriam problemas com máquinas, o mesmo era reportado ao Sr. Almir; - Quando a testemunha buscou emprego, foi direto na empresa D’Layons e tratou diretamente com o Sr. Almir; - A testemunha recebida ordens do Sr. Almir, que era seu chefe; - O serviço sempre foi prestado na sede da D’Layons; - Passou pelo contrato de experiência e após foi efetivada.
Na sequência, foi ouvida a Sra. MAGRIT TUBEL, costureira na facção “D’Layons Confecções”. Do seu depoimento, foi possível extrair que: - Nunca foi empregada das empresas Lunelli ou Lunender; - Começou a trabalhar na D’Layons em 2003. Trabalha até hoje nesta empresa; - Antes de trabalhar na D’Layons foi empregada de outra empresa de costura localizada na cidade de Corupá/SC; - Quando a testemunha buscou emprego, foi direto na empresa D’Layons e tratou diretamente com o Sr. Almir, proprietário da D’Layons; - Fez teste de emprego com a Sra. Loni, sócia proprietária da D’Layons; - O salário era depositado em conta corrente bancária; - O controle de qualidade, na época, era feito pela Sra. Loni, sócia da D’Layons; - A empresa D’Layons apenas efetuava o trabalho de costura para a Lunelli; - As vezes ocorre de um representante da Lunelli comparecer na empresa D’Layons para inspecionar as peças que estão sendo costuradas, média de duas vezes por ano; - O representante da Lunelli, nestes casos, era acompanhado do Sócio Almir; - O reparo das máquinas eram feitos por funcionários da D’Layons; - A testemunha nunca precisou prestar um serviço diretamente na Lunelli; - As confraternizações de final de ano eram feitas no próprio galpão da empresa D’Layons; - Foi entrevistada pelo Sr. Almir. Outras costureiras também eram entrevistadas por ele.
A terceira testemunha ouvida foi o Sr. ALMIR JOSÉ DALCANALI, sócio responsável pela facção “D’Layons Confecções”. Do seu depoimento, foi possível extrair que: - Nunca trabalhou nas empresas Lunelli ou Lunender; - A D’Layons teve início por volta do ano de 1991; - Iniciou a prestação de serviços para a Lunender por volta do ano de 1994; - Anteriormente prestou serviço para a empresa “Marisol”; - Após, passou a trabalhar exclusivamente para a Lunender, que, em razão da demanda, mantinha todo o quadro de colaboradores da D’Layons ocupado e não tinham condições de trabalhar para outras empresas; - Atualmente tem em torno de 260 colaboradores no total; - D’Layons somente presta serviço de costura para a Lunelli. A malha já vem talhada. Produzem peças como: Camisetas, blusas, regatas, shorts e calças; - A costura dos produtos é remunerada pela Lunelli por minuto; O preço do minuto é proposto conforme tabela da Lunelli. Cabe a D’Layons aceitar o pedido ou não; - A linha para costura é adquirida pela própria D’Layons; - A Lunelli fornece uma ficha técnica com as especificações das peças a serem costuradas pela D’Layons, como o tipo de máquina, cores, tipo de costura, etc; - A Lunelli manda material para a D’Layons conforme a capacidade de produção desta facção; - A D’Layons possui profissionais com experiência que analisam os pedidos enviados pela Lunelli para saber se vale a pena o custo/retorno da costura das peças solicitadas; - A D’Layons possui aproximadamente 300 máquinas. Em torno de 10% são máquinas próprias, e 90% recebidas em comodato; - As máquinas que são cedidas em comodato pertencem a Lunelli, porém a manutenção das máquinas é de responsabilidade da própria D’Layons que possui mecânicos para tal finalidade; - Eventualmente, a Lunelli solicita a devolução de máquinas, e a D’Layons precisa devolver nas mesmas condições de uso que foram cedidas; - O Sr. Almir é quem contrata e demite empregados da D’Layons, não há interferência da Lunelli; - O controle de qualidade das peças produzidas é feito na sede da Lunelli. Eventualmente inspetoras externas da Lunelli comparecem na facção para verificar a qualidade da costura; - Já houve comparação do trabalho da D’Layons com outras facções, para melhoria da qualidade do serviço; - Dentre os empregados, haviam inspetores e revisores contratados para acompanhamento da qualidade das peças; - No período a que se refere a autuação, a contabilidade da facção era feita por empesa contratada pela própria D’Layons; - Toda remessa de maquinário entre Lunelli e D’Layons era feita mediante emissão de nota fiscal; - Não havia exigência de exclusividade na prestação de serviço por parte da Lunender. A D’Layons poderia costurar para qualquer empresa. Ao responder os questionamentos formulados pelo procurador da Fazenda Nacional: - A D’Layons é responsável pela compra dos fios para costura, bem como pelos custos de energia, água e telefone; A Lunelli, para manter o padrão de qualidade das peças, fornece os botões, aviamentos e rendas; - A conta bancária na agência do Bradesco de Guaramirim/SC foi aberta por solicitação da Lunelli, para facilitar as transferências de valores entre as empresas, pois na época a tecnologia não era tão avançada, e este procedimento gerava economia de custos operacionais e de tempo; - O Grupo Lunelli ingressou na sociedade posteriormente ao período da autuação, fruto de negociação com o Sr. Almir; Atualmente, o Grupo Lunelli possui 75% do capital social da D’Layons, porém a administração da facção continua 100% sob a responsabilidade do Sr. Almir. - Sr. Almir fez proposta para a Lunelli entrar no quadro societário
A quarta testemunha ouvida foi a Sra. MARIA DE LOURDES KIENEN, que foi sócia da facção MJM. Do seu depoimento, foi possível extrair que: - A MJM prestava serviço para a Lunender e para outras empresas; - A empresa foi aberta em 2002, em Jaraguá do Sul/SC; - A empresa fechou em 2014; - A empresa era localizada em galpão próprio; - Tinham em torno de 15 empregados no inicio das atividades; - A Sra. Maria foi até a Lunender para propor prestar-lhe serviço; - A Lunender levava as peças talhadas para a MJM, que efetuava a confecção e devolvia para a Lunender; - Os fios eram adquiridos pela MJM. Os aviamentos eram fornecidos pela Lunender; - Os custos com empregados, fios, energia elétrica, eram pagos pela MJM; - Quando encerrou as atividades, a empresa tinha em torno de 80 empregados; - As máquinas eram cedidas em comodato pelas empresas que solicitavam o serviço para a MJM; - Na origem da facção, a própria MJM comprou algumas máquinas para início das atividades; - Dependendo do produto solicitado, a costura não era possível com as máquinas próprias da MJM; - A Sra. Maria era responsável pela contratação de empregados; - A Sra. Maria já foi costureira da Lunender, mas saiu para montar a própria empresa; - A MJM fechou por falta de serviço e a Sra. Maria se aposentou; - Nas contratações, a própria MJM possuía um escritório que cuidava de questões administrativas, e a parte que era mais complexa ficava a encargo do contador; - A MJM possuía uma funcionária que emitia as notas fiscais de saída de produtos. Tais notas eram enviadas para a contabilidade. A Lunender não interferia nem auxiliava nos procedimentos contábeis e administrativos da MJM; - O marido da Sra. Maria nunca trabalhou na Lunender; - Não havia exigência de exclusividade na prestação de serviço por parte da Lunender; - A Lunender contratava outras facções além da MJM. Ao responder os questionamentos formulados pelo procurador da PGFN: - Surgiu a necessidade de terceirização da parte de costura na empresa Lunender, sendo que a Sra. Maria se dispôs a abrir a própria empresa para atender essa necessidade; - O galpão da MJM era alugado; - No inicio das atividades, a Sra. Maria utilizou suas economias para fazer frente aos custos da nova empresa. Começou com poucas coisas, e foram crescendo no decorrer do tempo; - Os preços eram negociados entre MJM e Lunender; Muitas vezes os pedidos eram inviáveis financeiramente para a MJM e acabavam sendo recusados; - A empresa MJM encerrou as atividades por falta de serviço, a Lunelli já não conseguia abastecer a facção de forma suficiente para continuar sua operação, e acabaram optando por encerrar as atividades.
A última testemunha ouvida foi o Sr. REGIS AUGUSTO SCHIMANKO, contador que prestou serviços de contabilidade para algumas das facções prestadoras de serviço para a Lunender. Do seu depoimento, foi possível extrair que: - Trabalhou desde 1995 na área da contabilidade. Formou-se em 2002 e trabalhou nesta área até 2009; - Já foi funcionário da empresa Lunender. Entrou em 2000 e trabalhava como assistente de contabilidade; Trabalhou até Abril/2009; - Era permitido ao Sr. Régis efetuar trabalhos “freelancer” na área da contabilidade, fora do horário comercial em que trabalhava na Lunender; - Prestou serviço para a facção MJM, entre outras, como C’Darwin, e D’Layons; - Quando havia algum problema com a documentação da contabilidade, o Sr. Régis se reportava aos respectivos sócios das facções, e não à empresa Lunender; - Com relação aos seus honorários, emitia RPA para as facções contratantes; - Não recebia remuneração da Lunender pelo serviço que prestava às facções.
9) Resultado da ação anulatória 50010862420104047209: É de todo relevante mencionar e analisar o que restou decidido na Ação Anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209, pois, em que pese tratar de período distinto (a ação anulatória versa sobre autuação do período de 1999 a 2005, enquanto que a presente demanda versa sobre autuação do período de 2006 a 2008), ambas as demandas judiciais decorrem dos mesmo fatos geradores, utilizando-se das mesmas alegações pelo auditor fiscal. Com relação à tramitação da Ação Anulatória, cumpre informar que, após instrução probatória com oitiva de testemunhas, a sentença deu procedência aos pedidos formulados pela empresa Autora (ora Recorrente), de forma a anular os créditos tributários exigidos nos lançamentos fiscais. Em sede recursal, a 1ª Seção do Tribunal Regional da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos infringentes, interpostos pela Autora, ora Recorrente.
10) Abatimento de contribuições previdenciárias já recolhidas pelo regime do SIMPLES Nacional: necessário se faz que os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária no regime do SIMPLES NACIONAL sejam abatidos das contribuições previdenciárias executadas, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Estado. A sentença recorrida entendeu que a Recorrente deveria ter comprovado os pagamentos com o apontamento do valor que deveria ser reduzido da cobrança. Assim, não seria cabível a análise da alegação do abatimento dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, pelas empresas de facção. Ocorre que este entendimento não merece prosperar, já que os valores pagos na sistemática do SIMPLES foram efetuados por outras empresas, de forma que não caberia à Recorrente apresentar tais documentos fiscais. Conforme visto no procedimento fiscal, não foi apontada qualquer irregularidade nesses recolhimentos, razão pela qual é certo concluir que houveram recolhimentos para a previdência social pelas facções, sendo questão de direito que os mesmos sejam abatidos, evitando o enriquecimento ilícito do FISCO.
11) Afastamento da SELIC sobre a multa de ofício: Por fim, insurge-se a Recorrente contra a incidência dos juros sobre a multa de ofício, vez que tal imposição contraria o ordenamento jurídico brasileiro. Penalidades como multa de ofício e taxa de juros Selic, embora previstas em lei, não se encontram autorizadas para incidir uma sobre a outra. Desta feita, é válido mencionar que cabe à administração pública observar os preceitos legais, previstos em legislação competente, não podendo valer-se de brechas ou possíveis omissões do texto legal a fim de beneficiar-se. É o que dispõe o art. 2º, parágrafo único, inciso I, da Lei n. 9.784/99.
A contraparte respondeu ao recurso.
Decisão desta Relatoria indeferiu atribuição de efeito suspensivo à apelação (), contra a qual a embargante interpôs agravo interno (). A decisão foi mantida em juízo de retratação (), de que se extrai:
A apelante e agravante não inova nos argumentos em seu requerimento de reconsideração e agravo interno. Os elementos de situação jurídica já foram considerados na decisão do e6, notadamente haver sentença que julgou improcedentes seus pedidos em embargos à execução fiscal e, quanto ao risco de dano grave, o exame dos elementos encartados nos autos não permite, em juízo de cognição sumária como ora se procede, o reconhecimento da plausibilidade necessária à concessão do provimento liminar postulado. Observou-se a genérica alegação de risco, sem indicação precisa acerca da imprescindibilidade da medida frente ao contexto fático. Esses elementos não foram refutados pela reiteração de argumentos apresentados pela apelante.
A apelante informou fato superveniente à interposição do recurso de apelação no seguinte sentido ():
Dentre as facções que foram objeto de fiscalização, houve a exclusão do simples nacional da empresa C. DARWIN CONFECÇÕES LTDA (CNPJ nº 02.976.309/0001-47), que acabou por impactar no lançamento do crédito tributário ora discutido, em razão da atribuição de responsabilidade em face da Apelante para o adimplemento. Referida empresa, teve o julgamento do processo administrativo nº 10920.001422/2006-78 pelo CARF em 15/09/2021, onde discutiu seu reenquadramento no SIMPLES NACIONAL. Na oportunidade, o órgão deu provimento ao recurso voluntário da empresa em razão da ausência de elementos e provas que caracterizassem a atividade de cessão de mão de obra, ponto este central e que culminou no desenquadramanto do regime especial de tributação, bem como na lavratura de auto de infração para a exigência das contribuições previdenciárias em face das empresas tidas como ‘cessionárias’ in casu a Apelante. A PGFN interpôs recurso especial, porém o mesmo não foi admitido, restando ocorrido o trânsito em julgado e o retorno dos autos à RFB para intimação do contribuinte em 01/2022. Como argumento para cancelar o ato declaratório de exclusão da C. Darwin do SIMPLES e determinar seu reenquadramento, o Relator do julgamento do Recurso Voluntário pontuou que:
“(...) o fato de sócios da contribuinte serem ex-empregados da contratante não caracteriza necessariamente cessão de mão de obra, pois trata-se de prática muito comum no meio empresarial e industrial inclusive, pois consistente no desligamento inicial de trabalhadores que, em momento posterior, passam a fornecer, não exclusivamente e sem qualquer subordinação, serviços ou produtos ao ex-empregador. Tal circunstância não necessariamente caracteriza excludente do Simples Federal, naturalmente. Assim, a questão central que do presente processo resulta na questão: foi comprovada efetivamente a cessão da mão de obra, com base nos documentos juntados aos autos? Respondo: não houve comprovação, pelo menos através dos documentos juntados na representação administrativa e que fundamentaram a exclusão do Simples Federal, ainda que referendados pelo Ato Declaratório Executivo, pelo Relatório da Representação Administrativa e pelo Acórdão combatido. É preciso comprovação cabal e expressa dos elementos caracterizadores da realização da cessão de mão de obra exercida entre as partes, o que, data vênia, em minha leitura, não foi adequadamente demonstrado pela fiscalização. Assim, não comprovada a cessão de mão de obra, perde objeto a discussão sobre o termo de início dos efeitos da exclusão do Simples (art. 9ª, inc.XII, 12, 13, 14 e 15 da Lei 9317/96), devendo ser cancelado o Ato Declaratório Executivo n.103/2009 que excluiu o contribuinte do Simples Federal. Consequentemente, também perde objeto a discussão sobre eventual simulação supostamente praticada pelo contribuinte."
Neste contexto emerge a total inbubsistência do lançamento do crédito tributário aqui discutido - se não ao menos das verbas decorrentes da exclusão da C. Darwin do Simples - uma vez que não houve comprovação por parte da fiscalização de cessão de mão obra, de modo que, por via reflexa, não há que se falar em imputação de responsabilidade tributária à Apelante pelas verbas previdenciárias contra si imputadas. Diante dos argumentos suscitados pelo fisco e devidamente desconstituídos nas razões de Apelação, bem como refutados pelo acórdão do CARF conforme exposto acima, é forçoso concluir que TODOS OS EMPREGADOS DAS FACÇÕES ESTAVAM SUBORDINADOS AOS RESPECTIVOS SÓCIOS DE CADA FACÇÃO, EVIDENCIANDO-SE A INEXISTÊNCIA DE INGERÊNCIA PELA APELANTE, não havendo qualquer vínculo entre esta e os empregados das facções. Não houve cessão de mão de obra! Por fim, e não menos importate, relembre-se que o procedimento adotado pela Apelante é legal e usual no setor têxtil, tanto que este TRF da 4ª Região apreciou matéria idêntica e envolvendo ela própria, com provimento dos Embargos Infringentes vinculados aos autos da Ação Anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209 (ajuizada em 21/10/2010). Na oportunidade, houve a descaracterização do vínculo empregatício entre os empregados das facções terceirizadas e a Apelante. Os lançamentos fiscais nela tratados abrangem o período de 10/1999 a 10/2005. Atualmente, encontra-se no STJ, aguardando julgamento do Recurso Especial interposto pela União Federal. Tem-se, portanto, que referido processo e os presentes autos são idênticos quanto às razões de autuação, diferençando-se somente quanto ao período envolvido e algumas facções, uma vez que os fatos geradores das CDA’s ora aqui discutidas abrangem as competências de 01/2006 a 07/2008.
Deste modo, a reforma da sentença é medida a se impor seja porque as facções contratadas são empresas de fato e de direito, ou seja, possuem personalidade jurídica própria, são autônomas e possuem administração própria, não sendo possível reputá-las como empresas de fachada. O único trabalho realizado pelas facções terceirizadas dentro do ciclo de produção da Apelante é o processo de costura das peças produzidas. Diante do exposto, requer […] ante a existência de fato superveniente que vem a corroborar o direito aqui perquirido, seja dado provimento ao recurso apelação e então desconstituído o crédito tributário discutido nos presentes autos. Caso assim não entenda o presente órgão julgador, de forma subsidiária, requer sejam afastado os valores das contribuições relativas a empresa C. DARWIN CONFECÇÕES LTDA (CNPJ 02.976.309/0001-47), posto que houve reconhecimento pelo CARF de ausência de cessão de mão de obra, com o seu respectivo reenquadramento no SIMPLES NACIONAL.
Veio o recurso concluso para julgamento.
VOTO
O recurso foi interposto por parte legítima, é adequado, tempestivo, regular e pertinente com a decisão recorrida. Não é devido preparo em embargos à execução fiscal nem do recurso de apelação contra sentença neles proferida.
O Código Tributário Nacional estabelece:
Art.124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
[…]
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[…]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
A formação de grupo econômico, por si, não enseja a responsabilidade tributária solidária distribuída entre as participantes. A rigor, as empresas respondem de forma autônoma por suas próprias obrigações tributárias. O que gera a responsabilização tributária solidária é a prática de atos que impedem a liquidação do crédito tributário pela devedora original.
A responsabilidade solidária do grupo econômico de fato encontra respaldo no inc. II do art. 124 do CTN. A formação de grupos econômicos com o intuito de burlar a tributação caracteriza-se, no aspecto fático, por interposição de terceiras pessoas em nome de quem os bens são transferidos, por criação de empresas para dar continuidade ao negócio esvaziando a atividade da que está sobrecarregada de tributos, identidade de pessoas naturais no controle das empresas, sem que se caracterize a sucessão empresarial ou a formalização de vínculos societários, o que ensejaria a responsabilização tributária da empresa sucessora, nos termos dos arts. 132 e 133 do CTN. A responsabilidade tributária com base no inc II do art. 124 do CTN é sem benefício de ordem, solidária entre as pessoas expressamente designadas por lei. Nesses casos esta Primeira Turma tem admitido o redirecionamento da execução fiscal sem maiores formalidades, mediante decisão do Juízo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO COM BASE EM LIMINAR EM CAUTELAR FISCAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. ILICITUDES PRATICADAS. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL DA DEVEDORA ORIGINÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO OU INFORMAL. SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE.
1. Embora a Ação Cautelar Fiscal tenha natureza meramente acautelatória, sendo sua finalidade constringir bens em caráter de urgência e evitar a dilapidação de patrimônio que poderia satisfazer o crédito público, o fato é que, quando em seu bojo se reconhece a presença de fortes indícios de sujeição passiva tributária ensejadora de responsabilidade pessoal em face de pessoas físicas e/ou jurídicas diversas daquela(s) que consta(m) como devedor (es) perante o Fisco, em nada difere seu exame (em caráter liminar) daquele que é efetuado no curso de Execução Fiscal em eventual pedido de redirecionamento e de inclusão de terceiros no polo passivo.
2. Nos casos de pedido de redirecionamento fundamentado nas hipóteses legais de responsabilidade de terceiros (CTN, arts. 133, 134 e 135), não há necessidade de instauração do incidente, cabendo ao responsável defender-se por meio de embargos do devedor (STJ, 1ª T., AREsp 1.173.201/SC, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 21/02/2019).
3. Em razão do conjunto probatório trazidos aos autos da cautelar fiscal pelo Fisco, verifica-se a possibilidade de responsabilização tributária de terceiros, como a empresa CORPORAÇÃO ECSO ADMINISTRADORA EIRELI, constituída com o objetivo de blindar o patrimônio e inviabilizar a satisfação do crédito tributário, e também do seu administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN.
(TRF4, Primeira Turma, AG 5022204620214040000, 25nov.2022)
Nas hipóteses de responsabilidade tributária referidas a solidariedade se impõe, favorecendo o adimplemento ao imputar aos sujeitos passivos que praticam o fracionamento dos bens, fluxos financeiros irregulares das empresas para os sócios e destes para terceiros, cessões imotivadas de direitos (os mais diversos) e empréstimos não contabilizados da devedora original. Conforme as circunstâncias de cada caso, a responsabilidade tributária pode fundar-se, além do art. 50 do Código Civil, nos incs. I e II do art. 124, no art. 133 (responsabilidade de sucessores), no inc. III do art. 134, e no art. 135 (responsabilidade de terceiros) do CTN, além do inc. IX do art. 30 da L 8.212/1991, que versa sobre responsabilidade tributária solidária no âmbito da Lei de Custeio da Seguridade Social. A subsunção a uma previsão normativa não exclui a outra, pois todas conduzem à responsabilidade tributária das empresas do grupo e dos gestores, caso a situação posta apresente os fundamentos para tanto.
A Apelante opôs embargos à execução fiscal buscando a total desconstituição da cobrança veiculada nas CDAs 37.273.194-5, 37.273.195-3, 37.273.196-1 e 37.273.197-0. O relatório da sentença recorrida bem resumiu o particular contexto fático-probatório registrado na presente demanda:
Alega, em síntese: (a) a ausência de responsabilidade solidária dos sócios da empresa embargante com relação aos débitos inscritos nas CDA's de nº 37.273.194-5, nº 37.273.195-3, nº 37.273.196-1 e nº 37.273.197-0; (b) a inexistência de formação de grupo econômico da empresa embargante com as empresas Anbelli Administração e Participações Ltda., Abimex Importação e Exportação Ltda., Lunelli Beneficiamentos Têxteis Ltda., Lunender Indústria do Vestuário Ltda., Abmoda Participações Ltda., Lunelli Têxtil Ltda.; (c) a inocorrência do fato gerador que tenha dado causa às CDA's em execução, tendo em vista a legalidade dos contratos de facção e terceirização com as empresas AJD Indústria de Confecções Ltda., ARV Indústria de Confecções Ltda., CCC Indústria de Confecções Ltda., C Darwin Confecções Ltda., D'Layons Confecções Ltda., Guará Indústria e Com de Confecções Ltda., JJM Indústria de Confecções Ltda., MJM Confecções Ltda., SOALP Indústria de Confecções Ltda., Tommalhas Indústria de Confecções Ltda. e Vitor Meireles Indústria de Confecções Ltda.; (d) a inexistência de vínculo empregatício entre a empresa embargante e os empregados das facções contratadas, acima relacionadas; (e) a legalidade na inscrição das empresas de facção acima relacionadas junto ao SIMPLES NACIONAL; (f) na hipótese de manutenção dos créditos ora executados, o cabimento do abatimento dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, pelas empresas de facção; (g) a ilegalidade na aplicação da SELIC sobre a multa de ofício. Pugna pela produção de prova emprestada, qual seja, a juntada dos depoimentos colhidos nos autos da ação anulatória nº 5001086- 24.2010.4.04.7209.
A decisão do evento 3 abriu prazo à empresa embargante para 'trazer aos autos documentação contábil e demonstrativo de cálculo que indiquem, para cada competência e para cada uma das teses jurídicas lançadas na inicial, o montante cobrado pela Fazenda, o montante que reputa excessivo e o montante incontroverso'.
Em resposta, a empresa embargante defende que a questão é eminentemente de direito, sendo o pedido de ilegalidade na aplicação da SELIC sobre a multa de ofício de caráter subsidiário (evento 6).
Recebidos os embargos com atribuição de efeito suspensivo (evento 8).
A embargada ofereceu impugnação e anexou cópia dos processos administrativos no evento 15 (37.273.194-5 - 10920.0043202010-91: 1 a 64; 37.273.195-3 - 10920.0043212010-35: 65 a 73; 37.273.196-1 - 10920.0043222010-80: 74 a 81; 37.273.197-0 - 10920.0043232010-24: 82 a 88). De início, defende que a embargante não detém legitimidade ativa para discutir a ausência de responsabilidade solidária dos sócios e a inexistência de formação de grupo econômico com as empresas citadas na petição inicial. Cita a conclusão do Relatório Fiscal que demonstra de forma inconteste a ingerência da embargante sobre as empresas de facção. Sustenta que as empresas de facção contratadas “não existiram de fato como entidade empresarial autônoma, pois não incorreram nos riscos da atividade econômica, nem dispunham de capacidades (gerencial, financeira, técnica e operacional) para funcionar por conta própria, eis que sempre operaram como filiais ou seções da Lunender Têxtil Ltda., sob o controle desta.” (fls. 397 do PAF n. 10920.004320-2010-91). Com relação ao pedido de abatimento das contribuições previdenciárias já recolhidas pelo regime do SIMPLES, sustenta que a embargante deveria atender o disposto no art. 917, §3º e §4º, II, do CPC, apresentando os respectivos comprovantes de pagamento e indicando qual o valor que deveria ser reduzido da cobrança. Por fim, não se opõe ao pedido de prova emprestada.
A decisão do evento 17 recebeu os autos por redistribuição, em razão da Resolução 46/2018, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Oferecida réplica (evento 20).
Foi proferido despacho saneador, onde foram fixados os pontos controvertidos, atribuindo à embargante o ônus probatório (evento 22).
A embargante se manifestou no evento 27 pugnando pela produção de prova oral. Reiterou o pedido formulado na petição inicial de utilização da prova emprestada produzida nos autos da ação anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209.
A embargada renunciou ao prazo de manifestação (evento 28).
A decisão do evento 30 deferiu a realização da prova oral, designando audiência. Na mesma oportunidade, deferiu a utilização da prova emprestada, com exceção dos depoimentos, haja vista que não possuem validade em relação aos lançamentos questionados na execução fiscal originária.
A embargante apresentou rol de testemunhas no evento 36 e a cópia integral da ação anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209.
Durante a realização da audiência, em que foram ouvidas as testemunhas Regis Augusto Schimanko, Almir José Dalcanali, Maria de Lourdes Kienen, Magrit Tubel e Noemia Aparecida Mistura, o Juízo determinou que a embargante deveria esclarecer os pontos de similitude entre estes embargos e a ação anulatória (evento 50).
Em resposta, a embargante peticionou no evento 51.
A Secretaria da Vara promoveu a juntada aos autos, no evento 54, dos áudios que a embargante afirmou não ter conseguido promover a juntada (evento 52, PET1).
A embargada obteve vista dos autos, mantendo a discordância em utilizar os depoimentos da ação anulatória como prova emprestada, afirmando que 'se o lançamento fiscal questionamento na Ação n. 5001086- 24.2010.4.04.7209 versa sobre outro período e, portanto, sobre realidade fática diversa, evidentemente a prova lá colhida de forma alguma serve para o deslinde da presente ação' (evento 61).
Considerando a discordância da embargada e o fato de que a única prova que interessa à embargante é o empréstimo da prova testemunhal, a decisão do evento 30 foi revista para indeferir o pedido de utilização da prova emprestada colhida na ação anulatória (evento 63).
Alegações finais pela embargante no evento 68 e pela embargada no evento 71.
No caso presente, após o exame dos registros da empresa Lunender Têxtil Ltda., antiga denominação de Lunelli Comércio do Vestuário Ltda., e das empresas apontadas como suas prestadoras de serviço (AJD Indústria de Confecções Ltda., ARV Indústria de Confecções Ltda., CCC Indústria de Confecções Ltda., C Darwin Confecções Ltda., D'Layons Confecções Ltda., Guará Indústria e Com de Confecções Ltda., JJM Indústria de Confecções Ltda., MJM Confecções Ltda., SOALP Indústria de Confecções Ltda., Tommalhas Indústria de Confecções Ltda. e Vitor Meireles Indústria de Confecções Ltda.), a Administração Tributária concluiu que tais empresas serviam a simulação, criadas pela embargante com a finalidade de registrar empregados em seu nome, aderir ao regime tributário do SIMPLES Nacional (L 9.317/1996) e se aproveitar indevidamente dos benefícios previstos nesse regime de benefício fiscal. Consta do relatório fiscal de infração (), replicado nos demais procedimentos fiscais:
3.14. DA CONCLUSÃO SOBRE A SITUAÇÃO FÁTICA DAS EMPRESAS DE FACÇÃO EXAMINADAS E DOS SEGURADOS A ELAS VINCULADOS.
3.14.1 . Concluídos os procedimentos de fiscalização das 11 facções, verificou-se uma série elementos que são comuns a todas elas, cuja análise conjunta apontam para uma determinada a conclusão. Para melhor compreensão, apresenta-se a seguir a síntese do que foi apurado:
a) Constituição com capital social irrisório: Todas as 11 facções foram constituídas e mantidas com capital social mínimo, cujos montantes são absolutamente inviáveis ao desenvolvimento de atividade industrial autônoma, que necessita de capital de giro, estoques e investimentos e máquinas, equipamentos e instalações. Conforme verificado, o capital social era de R$ 15.000,00 na GUARÁ, SOALP, TOMMALHAS e VÍTOR MEIRELES; de R$ 10.000,00 na AJD, ARV, CCC e MJM; de R$ 5.000,00 na JJM; de R$ 2.000,00 na CDARWIN (depois elevado para R$ 10.000,00), e; de R$ 1.400,00 na DLAYONS (depois elevado para R$ 10.000,00);
b) Objeto social correspondente a uma fase da atividade da LUNENDER TÊXTIL: As 11 facções têm por objeto social a indústria de confecções e/ou facção, que coincide com a fase do processo produtivo da LUNENDER TÊXTIL onde há uso mais intenso de mão-de-obra;
c) Empregado de empresa do GRUPO LUNENDER figurando no quadro societário: Todas as facções sob exame tiveram pelo menos um dos sócios que era empregado de confiança da LUNENDER TÊXTIL (no cargo de diretor, gerente ou supervisor), ou de outra empresa do GRUPO LUNENDER, que se desligou formalmente do emprego quando ingressou com o sócio da facção (e a maioria retornou ao emprego quando se retirou da sociedade), conforme tabela a seguir:
[…]
d) Inexistência absoluta de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio contábil: os movimentos da contabilidade e os balancetes patrimoniais de todas as 11 empresas de facção, de todo o período fiscalizado, não registram qualquer máquina, equipamento, ou instalação em seus ativos. Ou seja, não há qualquer movimento ou saldo em contas do ATIVO PERMANENTE;
e) Receitas operacionais provenientes exclusivamente da LUNENDER TÊXTIL: De acordo com a movimentação contábil, todas as receitas das 11 facções tiveram origem exclusivamente na LUNENDER TÊXTIL, e ocorreram a título de serviços de industrialização por encomenda, classificadas na conta "3.1.01.01.21 - VENDAS DE INDUSTRIALIZAÇÃO", ressalvando que na empresa CCC tal padrão teve início em 09/2006;
f) Adiantamentos habituais da LUNENDER TÊXTIL: Várias destas facções foram beneficiadas com adiantamentos expressivos e habituais concedidos pela LUNENDER TÊXTIL sem qualquer ônus, conforme registros das contabilidades;
g) Procedimento operacional padronizado: No relacionamento das facções com a LUNENDER TÊXTIL, conforme os movimentos fiscais, o procedimento rotineiro e padronizado se deu na forma de remessa de peças para facção e posterior devolução dos itens agregados, auferindo-se receita pelo serviço ao final do mês, que era destinada a o pagamento da mão-de-obra e respectivos encargos;
h) Ausência de qualquer aquisição de mercadorias ou matérias primas: No período sob fiscalização, as facções não registraram qualquer aquisição de mercadoria para comercialização, matéria prima para uso no processo produtivo ou na prestação de serviço (sem CMV, CPV ou CSP), conforme dados das contabilidades;
i) Custos e despesas distorcidos, com relevância apenas para mão-de- obra: Como conseqüência do item anterior, os custos e despesas relevantes registrados nas facções se resumiram à mão-de-obra e respectivos encargos sociais e trabalhistas, sendo de pequena monta os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, energia elétrica, telecomunicações, água e esgoto, etc;
j) Inexistência de estoques nos balancetes: As empresas de facções em questão, no período 01/2006 a 07/2008, não registraram em seus balancetes qualquer estoque, seja de produto acabado, produto em elaboração ou matéria prima;
k) Apuração de resultados desproporcionais: Determinados balancetes anuais apresentaram prejuízos desproporcionais, tendo como conseqüência o patrimônio líquido negativo, que então passa a ser coberto por "adiantamentos" fornecidos pela LUNENDER TÊXTIL. Outros balancetes anuais se mostram com lucros excepcionais, possibilitando remunerar regiamente os "administradores formais" via "antecipação de lucros" ou "distribuição de lucros", muitas vezes em parcelas mensais ;
I) Fornecimento pela LUNENDER TÊXTIL, sem qualquer ônus, de todas a máquinas e equipamentos necessários: Os movimentos fiscais da LUNENDER TÊXTIL e das facções registram as remessas (para as 11 facções) das máquinas e equipamentos utilizados por elas, que abrange desde máquinas de costura, de aproximadamente R$ 2.000,00 a R$ 10.000,00, até equipamentos de controle de linha de produção, de R$ 300.000,00 a R$ 500.000,00. Destas operações não resultam qualquer ônus para as beneficiadas, seja na forma de aquisição ou locação;
m) Estabelecimento em imóvel do GRUPO LUNENDER: As facções AJD, DLAYONS, MJM e JJM estão estabelecidas em imóvel de propriedade da ANBELLI , empresa do GRUPO LUNENDER, sendo que a AJD e DLAYONS, por um tempo, compartilharam o mesmo galpão;
n) Serviços contábeis prestados por "ex-" empregado da LUNENDER TÊXTIL: Até a competência 07/2006, os serviços contábeis, financeiros e de gestão de pessoal das facções que então integravam o esquema (AJD, ARV, CDARWIN, DLAYONS e MJM) eram executadas pelo contador empregado da LUNENDER TÊXTIL, RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO, que, neste período, esteve formalmente desligado do emprego, retornando posteriormente;
o) Serviços contábeis prestados pelo mesmo escritório: No período de 08/2006 a 07/2008 os serviços contábeis, financeiros e de gestão de pessoal destas 11 facções foram prestados pelo escritório MARLIAN CONTABILIDADE SS LTDA, de Jaraguá do Sul/SC, que abriu filial em Guaramirim/SC especialmente para este mister (pois tal filial começou a registrar movimento em 07/2006 e encerrou em 09/2008, estando hoje paralisada). O fato de todas as facções, que estão espalhadas por vários municípios (alguns a várias horas de Guaramirim/SC), entregarem seus serviços a um mesmo escritório aberto próximo à sede do GRUPO LUNENDER, com finalidade específica, indica a contratação de fato se deu através da LUNENDER TÊXTIL;
p) Titularidade de conta bancária uso de serviços bancários junto ao mesmo Banco/Agência: Todas as facções eram titulares de conta bancária junto à Agência de Guaramirim/SC do banco BRADESCO, onde também realizavam a maior parte dos serviços bancários. A única exceção era a CCC, que mantinha conta em outra agência do BRADESCO, mas mesmo assim seus serviços eram realizados na Agência de Guaramirim/SC. Esta coincidência evidencia que a LUNENDER TÊXTIL tinha o controle financeiro das facções. A seguir, a relação das contas:
[…]
q) Uso do mesmo plano de contas contábil e do mesmo sistema contábil-financeiro: As facções organizaram sua contabilidade segundo um plano de contas contábil idêntico. E todas utilizaram o mesmo sistema de informática de gestão contábil e financeira da SYSTEXTIL, que não contrataram, mas que a LUNENDER TÊXTIL contratou;
r) Reestruturação societária e capitalização ocorridas na mesma data: No mesmo dia, 31/07/2008, todas as facções foram capitalizadas; duas delas (ARV e VÍTOR MEIRELES) foram incorporadas pelas CDARWIN (a ARV já compartilhava com a CDARWIN mesmo galpão e a VÍTOR MEIRLELES virou uma filial da CDARWIN), e; todas as remanescentes tiveram a entrada no capital social da pessoa jurídica ABMODA (do GRUPO LUNENDER), como sócia majoritária;
s) Integração formal e explícita ao GRUPO LUNENDER: No dia 31/07/2008, conforme o item anterior, as 9 facções passaram a integrar formal e explicitamente o GRUPO LUNENDER, pois a holding ABMODA passou a ter o controle majoritário das facções e, no mesmo ato, os administradores da ABMODA foram também nomeados administradores das facções controladas;
t) Rateio de despesas administrativas: Como conseqüência de suas integrações formais ao GRUPO LUNENDER, as facções passaram a reconhecer o uso da estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL para a execução dos serviços contábeis, financeiros e de gestão de pessoal, fazendo-o a partir de 08/2008 por meio de rateios de despesas, creditados na LUNENDER TÊXTIL e debitados nas facções em contas especificas, e;
u) Exclusão do SIMPLES em 31/07/2008: Ainda em decorrência de suas integrações formais ao GRUPO LUNENDER, as facções foram excluídas do SIMPLES NACIONAL em 31/07/2008, a pedido delas.
3.14.2. A análise conjunta destes elementos nos leva uma única e definitiva conclusão: até 31/07/2008 as empresas de facção AJD, ARV, CCC, CDARWIN, DLAYONS, GUARÁ, JJM, MJM, SOALP, TOMMALHAS e VÍTOR MEIRELES não existiram de fato como entidade empresarial autônoma, pois não incorreram nos riscos da atividade econômica, nem dispunham de capacidades (gerencial, financeira, técnica e operacional) para funcionar por conta própria, eis que sempre operaram como filiais ou seções da LUNENDER TÊXTIL, sob o controle desta.
3.14.3. Elas foram criadas ou aproveitadas (as pré-existentes) com a finalidade de aderir ao regime tributário do SIMPLES FEDERAL (depois, do SIMPLES NACIONAL) e, nesta condição, registrar em seus nomes parte dos empregados da LUNENDER TÊXTIL com o intuito de não reconhecer as contribuições sociais dos empregadores sobre a folha de pagamento destes empregados. Tudo isto em razão da LUNENDER TÊXTIL estar impossibilitada de aderir ao regime do SIMPLES, pois seu faturamento é muito superior aos limites impostos.
3.14.4. Neste contexto, os registros dos segurados em nome destas empresas de facção também eram meramente formais, pois na realidade a LUNENDER TÊXTIL foi a empregadora, sendo a beneficiada direta e única dos seus serviços.
3.14.5. Para justificar a existência formal de segurados em nome destas facções, bem como os pagamentos das remunerações, encargos e benefícios desta mão de obra, as empresas forjaram contratos de prestação de serviços de industrialização por encomenda com a LUNENDER TÊXTIL. Assim, os recursos financeiros (da LUNENDER TÊXTIL) necessários a estes encargos eram transferidos às facções sob os títulos de pagamentos pelos "serviços prestados" ou "adiantamentos".
O mesmo Relatório Fiscal de Infração anotou a formação de grupo econômico de Lunender Têxtil Ltda. com as empresas Anbelli Administração e Participações Ltda., Abimex Importação e Exportação Ltda., Lunelli Beneficiamentos Têxteis Ltda., Lunender Indústria do Vestuário Ltda., Abmoda Participações Ltda., Lunelli Têxtil Ltda.:
7. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (GRUPO ECONÔMICO)
7.1. Verificou-se que a autuada e várias outras empresas têm sócios comuns, sendo que os sócios são membros da mesma família ou parentes próximos, havendo também participações societárias entre empresas, direção comum e atividades complementares, conforme se expõe a seguir:
7.2. Primeiramente convém definir as relações familiares e de parentesco dos sócios pessoas físicas das empresas, a partir do "cabeça" ANTÍDIO ALEIXO LUNELLI, CPF 438.634.429-20. Conforme informações cadastrais do CPF e dos instrumentos societários, DÊNIS LUIZ LUNELLI , CPF 003.782.709-07, e VIVIANE CECÍLIA LUNELLI, CPF 902.805.559-20, são irmãos de ANTÍDIO; BEATRIZ ENDER (LUNELLI), CPF 705.523.809-97 foi seu cônjuge, e; DANIEL RODRIGO LUNELLI , CPF 003.965.469-94 , BRUNO HENRIQUE LUNELLI, CPF 003.965.519-98, e AMANDA CAROLINA LUNELLI, CPF 003.965.489-38, são filhos de ANTÍDIO e BEATRIZ.
7.3. A autuada, LUNENDER TÊXTIL LTDA (LUNENDER SA), CNPJ 75.552.133/0001-70, na época de sua transformação em 27/06/2001, tinha como únicos sócios/acionistas, e também administradores/diretores, os então cônjuges ANTÍDIO e BEATRIZ. A ata da AGE de 23/10/2007 e posteriores passam a constar também a pessoa jurídica ABIMEX como acionista. Em 06/02/2009 os diretores originais são substituídos por DÊNIS e pelo diretor SAMUEL EICHSTAEDT, CPF 420.899.059-72.
7.4. A LUNENDER INDÚSTRIA DO VESTUÁRIO LTDA, CNPJ 08.471.698/0001-35, na época de sua constituição em 30/10/2006, tinha como sócias as pessoas jurídicas LUNENDER SA e ABIMEX, e eram administradores ANTÍDIO e BEATRIZ. Na alteração de 10/06/2009 os administradores originais são substituídos por DÊNIS e SAMUEL.
7.5. A ABMODA PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 10.234.796.0001/09, na época de sua constituição em 01/07/2008, tinha como sócios ANTÍDIO E BEATRIZ, que também eram os administradores. Na alteração de 01/07/2009 os administradores são substituídos por DÊNIS e SAMUEL e a sócia BEATRIZ se retira. Em 30/13/2009 o até então administrador não sócio ingressa no quadro societário.
7.6. A ANBELLI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 01.461.767/0001-80, á época de sua 2a alteração contratual em 17/12/2003, tinha como sócios ANTÍDIO, BEATRIZ, DANIEL RODRIGO, BRUNO HENRIQUE e AMANDA CAROLINA, sendo os dois primeiros também administradores. Não houve alterações quanto ao quadro de sócios e de administradores.
7.7. A ABIMEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 07.121.351/0001-08, segundo dados do CNPJ, quando foi constituída em 01/11/2004 (com o nome LUNENDER EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO SA), tinha como diretores ANTÍDIO e BEATRIZ. Em 20/08/2009 os diretores são substituídos pelos administradores DÊNIS e SAMUEL, constando ANTÍDIO, desde 04/05/2010, como sócio.
7.8. A LUNELLI TÊXTIL LTDA, CNPJ 85.098.929/0001-58, consta no CNPJ que foi aberta em 05/07/1991 e, desde esta época , são seus sócios DENIS e VIVIANE, o primeiro com atribuições de administração.
7.9. Já a LUNELLI BENEFICIAMENTOS TÊXTEIS LTDA, CNPJ 08.436.395/0001-81, consta no CNPJ que foi aberta em 16/11/2006 e têm como sócios DENIS e VIVIANE, a segunda com atribuições de administração.
7.10. Constatou-se também que as atividades operacionais das empresas são complementares, pois a LUNELLI e LUNELI BENEF se dedicam à fabricação de tecidos (a segunda ocupa as instalações que anteriormente pertencia à primeira); a LUNENDER TÊXTIL e LUNENDER INDÚSTRIA, à confecção de artigos do vestuário e ao comércio destes itens (a segunda ocupa as instalações que anteriormente pertencia à primeira); a ABIMEX, à representação comercial e ao comércio de têxteis, inclusive com o exterior; a ANBELLI é proprietária (e locadora) dos imóveis onde estão estabelecidas algumas destas empresas, e; a ABMODA é, desde 31/07/2008, a controladora formal (holding) das facções mencionadas neste relatório.
7.11. A título exemplificativo, verificou-se nos movimentos financeiro, fiscal e contábil da LUNENDER TÊXTIL, LUNENDER INDÚSTRIA e facções o seguinte padrão (a partir de 01/2007): remessas habituais de bens da LUNELLl BENEF para a LUNENDER INDÚSTRIA (CFOP 1924) à conta da adquirente LUNENDER TÊXTIL; após uma etapa do processo, a LUNENDER INDÚSTRIA remete os bens às facções (CFOP 5924) à conta da LUNENDE TÊXTIL; por fim, as facções, após seus serviços, as devolvem à LUNENDER INDÚSTRIA (CFOP 1925) à conta da LUNENDER TÊXTIL, e; tanto a LUNENDER INDÚSTRIA como as facções emitem notas fiscais de serviços de industrialização (CFOP 5125) contra a LUNENDER TÊXTIL, pelos seus serviços.
7.12. Portanto, as empresas em questão foram constituídas por sócios que são membros de mesma família ou parentes próximos entre si (às vezes a participação é indireta, via pessoa jurídica); têm direção comum, e; as atividades operacionais desenvolvidas se complementam. Tal configuração caracteriza grupo econômico de fato. Por conseqüência, com base no inciso IX do artigo 30 d a Lei n° 8.212/1991, todas respondem solidariamente pelas contribuições da Lei n° 8.212/1991 lançadas contra uma delas, no caso a LUNENDER TÊXTIL.
Ao final da investigação, a Receita Federal do Brasil lavrou os Autos de Infração 37.273.194-5 (contribuições da empresa), 37.273.195-3 (contribuições dos segurados), 37.273.196-1 (contribuições destinadas a terceiros) e 37.273.197-0 (descumprimento de obrigações acessórias - entrega de GFIPs com omissão de fatos geradores de contribuições), fundados nos fatos supracitados. Os créditos tributários resultantes das autuações foram inscritos em dívida ativa, com ajuizamento da execução fiscal 50014310920184047209 para cobrança das CDAs 37.273.194-5, 37.273.195-3, 37.273.196-1, 37.273.197-0.
Está entre as atribuições da Administração Tributária Federal a constituição e cobrança de contribuições previdenciárias devidas pelo empregador nos termos do inc. I do art. 22 da L 8.212/1991, inclusive nos casos em que a constituição de empresas e vinculação de empregados a cada uma delas resulta em diluição que diminui a tributação por simulação de estrutura empresarial peculiar. Para chegar a tal conclusão a Administração Tributária não está obrigada a demonstrar a presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, mas sim que a remuneração do trabalho de empregados vinculados à estrutura viciada não correspondeu ao recolhimento de contribuições sociais que seriam devidas se não houvesse a ilusão pretendida.
A situação retratada neste processo, inclusive no que se refere às provas coletadas, notadamente a prova testemunhal, não é suficiente para desconstituir a presunção de legitimidade dos atos da Administração Tributária. Não há referência sólida a operações com terceiros das empresas posteriormente incorporadas pela apelante. Os depoimentos colhidos limitam-se a algumas empresas, não sendo úteis as de trabalhadores contratados para o trabalho sem atividade comercial ou de gerência. Os gerentes que operaram nas tais empresas tiveram interesses de vinculação com a apelante e se nota que as referências a comodato de maquinário e de controle de qualidade contêm a participação da apelante somente.
O Supremo Tribunal Federal já resolveu ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (STF, Tribunal Pleno em repercussão geral, tese 725, RE 958252, DJe 13set.2019). A orientação vinculante derrogou parte da Súmula 331 do TST, sobretudo os itens I e III, mas não alterou a proibição legal da terceirização ilícita, qual seja, aquela em que a empresa prestadora de serviços atua como empregadora simulada dos empregados da empresa interessada no trabalho e organizadora da atividade econômica. Neste caso a diluição da força de trabalho por várias empresas de pequeníssimo porte, às quais foi entregue maquinário especializado e remetida matéria prima semielaborada para exercício de uma das etapas da fabricação têxtil com exclusiva agregação de trabalho, revela o interesse de explorar os limites do benefício fiscal previsto na al. f do § 1º do art. 3º combinado com o art. 5º da L 9.317/1996 e no inc. VI do art. 13 combinado com o art. 18 da LC 123/2006, o que foi flagrado pela fiscalização.
Não é relevante o exame da presença dos vínculos de emprego para a conclusão adotada pelo Fisco. Há vínculos demonstrados com as empresas de que se servia a apelante para diluir sua responsabilidade tributária através dos benefícios do SIMPLES, em suas duas iterações. Não é necessário, para esse efeito, demonstrar que os vínculos se estabeleceram entre cada empregado e a apelante, mas sim que a apelante se serviu da interposição das empresas de "facção" para haver benefício fiscal que não haveria se o trabalho estivesse organizado sob sua individual responsabilidade.
É falacioso o argumento de que não havia vínculo de emprego. A consequência tributária não demanda a demonstração desses vínculos com a apelante e responsável tributária.
A complexa investigação fiscal objeto da execução fiscal aqui embargada, aliada ao extenso conjunto de prova testemunhal produzida em instrução processual, demonstrou suficientemente a configuração de subordinação objetiva e estrutural entre as empresas contratadas (facção), supostas terceirizadas, e a embargante Lunelli Comércio do Vestuário Ltda, merecendo ser mantida a sentença recorrida pelos seus próprios fundamentos, que aqui se transcrevem parcialmente:
2.2. Ocorrência do fato gerador: ilegalidade dos contratos de facção e terceirização.
O Relatório Fiscal de Infração, anexo ao evento 15, PROCADM1-3, e repetido nos demais procedimentos fiscais, especifica a atuação de cada uma das empresas consideradas de fachada, constituídas com o propósito de de registrar empregados em nome da empresa Lunender Têxtil Ltda., aderir ao regime tributário do SIMPLES (Lei nº 9.317/96) e se aproveitar indevidamente dos benefícios previstos neste regime.
Pela excelência da descrição, cumpre transcrevê-lo:
1) AJD INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 06.730.577/0001-35
'3.3.13.1. Em resumo, a AJD apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 10.000,00, importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos e m máquinas , equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de peças do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) sua principal sócia, ALCION E MARIA ZIMMERMANN ROCHA, é empregada d a LUNENDER TÊXTIL desde 13/01/2004, encontrando-se formalmente desligada do emprego no período em que figurou no quadro societário. Outros sócios são membros da família DALCANALI, sócios da DLAYONS;
d) sempre esteve estabelecida em imóvel da ANBELLI (do grupo LUNENDER) e, no início, funcionou no mesmo galpão-sede da DLAYONS;
e) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
f) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas com os pagamentos por serviços de industrialização;
g) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
h) registra com o custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, com os materiais de uso e consumo, manutenções , aluguéis, etc, são de pequena monta;
i) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
j) apuração de lucros exorbitantes em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
k) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 06/2006, pelo contador-empregado da LUNENDER TÊXTIL (formalmente desligado do emprego neste período), RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO, e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Entre 07/2006 e 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, qu e constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso;
I) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
m) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
2) ARV INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 07.176.749/0001-33
'3.4.14.1 . Em resumo, a ARV apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 10.000,00, importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de peças do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seus sócios eram o empregado da LUNENDER TÊXTIL, LUIZ CARLOS MONTEIRO, formalmente desligado do emprego no período em que figurou no quadro, e membros da família VANSUITA/DA SILVA, sócios da CDARWIN e CCC;
d) sempre esteve estabelecida no mesmo galpão-sede da CDARWIN, ocorrendo com esta confusão patrimonial. Posteriormente, foi por esta incorporada;
e) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
f) tem com o única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas com o pagamentos por serviços de industrialização;
g) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
h) registra com os custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, com os materiais de uso e consumo, manutenções , aluguéis, etc, são de pequena monta;
i) em todo o período não há qualquer registro de aquisição e/ou uso de insumos industriais (matérias primas);
j) apuração de lucros exorbitantes em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
k) administrações contábil, financeira e de pessoal executada, até 07/2006, pelo contador empregado da LUNENDER TÊXTIL (formalmente desligado do emprego neste período), RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO. Entre 08/2006 e 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso (escritório localizado na mesma cidade da LUNENDER TÊXTIL, mas a algumas horas de viagem da ARV);
I) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
m) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
3) CCC INDÚSTRI A DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 06.991.882/0001-80
'3.5.12.1 . E m resumo, a partir da competência 09/2006, a CCC apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 10.000,00, importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, serviços de industrialização por encomenda de produtos vestuários, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seus sócios são membros da família VANSUÍTA/DA SILVA, que também são ou eram sócios das empresas CDARWIN e ARV. Alguns deles, quando não figuram como sócios, aparecem registrados com o empregados, é foi o caso de MÁRCIA MACHADO, AMAURI SIDNEI VANSUÍTA e ANDERSON RONEl VANSUÍTA;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL; e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções , aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) apuração de lucros exuberantes em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
j) administrações contábil, financeira e de pessoal, do período 10/2006 a 07/2008, executadas pelo escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso (escritório localizado na mesma cidade da LUNENDER TÊXTIL, mas a algumas horas de viagem da CCC). A partir de 08/2008 , de forma explicita, executadas pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos);
k) controle financeiro realizado pelo sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e realização de operações bancárias em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER (BRADESCO de Guaramirim/SC);
I) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
4) C. DARWIN CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 02.976.309/0001-47
'3.6.14.1 . Em resumo, a CDARWIN apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 2.000,00 (depois elevado para R$ 10.000,00). Mesmo com o aumento, é uma importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, facção e indústria de confecções, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seus sócios majoritários até 25/05/2006, SAMUEL EICHSTAEDT (depois ROSEL I CALDEIRINI), são ex-empregados da LUNENDE R TÊXTIL, que foram formalmente desligados ao ingressar na sociedade (e também trocaram de posições com a empresa DLAYONS). Os demais sócios são membros da família VANSUITA/DA SILVA, que também são ou eram sócios das empresas ARV e CCC. Alguns deles, quando não figuram como sócios, aparecem registrados como empregados da CCC ou da CDARWIN, como é foi o caso de MÁRCIA MACHADO, AMAURI SIDNEI VANSUÍTA e ANDERSON RONEI VANSUÍTA;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL; e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas com o pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções , aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) apuração de lucros altos em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
j) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 07/2006, pelo contador empregado da LUNENDER TÊXTIL (formalmente desligado do emprego neste período), RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO, e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Entre 08/2006 e 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso (escritório localizado na mesma cidade da LUNENDER TÊXTIL, mas a algumas horas de viagem da CDARWIN);
k) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
I) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
5) D'LAYONS CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 81.000.564/0001-26
'3.7.14.1 . E m resumo, a DLAYONS apresentou-se com as seguintes características:
a) capital social de R$ 1.400,00 na época da instituição da moeda nacional atual (depois elevado para R$ 10.000,00). Mesmo com o aumento, é uma importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecções de artigos do vestuário, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL; c) seus sócios majoritários até 25/05/2006, ROSELI CALDEIRINI (depois SAMUEL EICHSTAEDT), são ex-empregados da LUNENDER TÊXTIL, que foram formalmente desligados ao ingressar na sociedade (e também trocaram de posições com a empresa CDARWIN). Os demais sócios são membros da família DALCANALI, que também são ou eram sócios da empresa AJD.
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL; e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) apuração de lucros altos em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
j) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 07/2006, pelo contador empregado da LUNENDER TÊXTIL (formalmente desligado do emprego neste período), RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO, e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Entre 08/2006 e 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso;
k) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
I) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
6) GUARÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 08.343.230/0001-65
'3.8.12.1. E m resumo, a GUARÁ apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 15.000,00, importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecções de artigos do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seus sócios originais eram mãe e filha (menor impúbere na época). A sócia mãe EVERALDA KARSTEN é empregada da LUNENDER TÊXTIL desde 14/07/2003, encontrando-se formalmente afastada do emprego na época em que figurou como sócia;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra; g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 07/2008, pelo escritório de contabilidade MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos);
j) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
k) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008 .'
7) JJM INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 07.812.693/0001 -66
'3.9.11.1. Em resumo, a JJM apresentou-se com as seguintes características:
a) quando efetivamente entrou em atividade (em 12/08/2007, por ocasião da 1a alteração contratual) tinha capital social de R$ 5.000,00, importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social a partir do início de atividade, confecções de artigos do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) o sócio JOSÉ OSCAR MILBRATZ foi empregado da LUNENDER TÊXTIL desde 24/07/2006, desligando-se formalmente do emprego quando a JJM entrou em atividade de fato. A outra sócia é seu cônjuge;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 07/2008, pelo escritório de contabilidade MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos);
j) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
k) foi optante pelo SIMPLES NACIONAL até 31/07/2008.'
8) MJM CONFECÇÕE S LTDA, CNPJ 04.997.619/0001-73
'3.10.14.1. Em resumo, a MJM apresentou-se com as seguintes características:
a) constituição com capital social de R$ 10.000,00, que é um valor irrisório quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de artigos do vestuário - facção, coincidente com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seu sócio majoritário inicial, PEDRO TADEU ARUTO , é empregado da LUNENDER desde 15/01/1998, tendo se desligado do emprego quando entrou na sociedade e retornado ao emprego (em empresa do grupo LUNENDER) após sua saída do quando societário;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem com o única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) apuração de lucros altos em alguns períodos, possibilitando também remunerar os supostos dirigentes via distribuição de lucros;
j) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, até 07/2006, pelo contador empregado da LUNENDER TÊXTIL (formalmente desligado do emprego neste período), RÉGIS AUGUSTO SCHIMANKO, e, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Entre 08/2006 e 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso;
k) estabelecimento em imóvel da ANBELLI (empresa do grupo LUNENDER);
I) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
m) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008 .'
9) SOALP IND. DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 08.808.635/0001 -21
'3.11.12.1. Em resumo, a SOALP apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 15.000,00, que é uma importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de artigo do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) a principal sócia, SÔNIA APARECIDA STELA PAGNO, é empregada da LUNENDER TÊXTIL desde 03/11/2004, estando formalmente desligada do emprego desde sua inclusão no quadro societário;
d) inexistência total de máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas com o pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apena mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas pelo escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso, e, a partir de 08/2008 , de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos);
j) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
k) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
10) TOMMALHAS IND DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 08.427.709/0001-80
'3.12.12.1 . E m resumo, a TOMMALHAS apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 15.000,00, que é uma importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de artigos do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seu principal sócio, JOSÉ LUÍS TOMAZELLI, é empregado da LUNENDER TÊXTIL desde 01/02/1999, encontrando-se formalmente afastado do emprego desde quando ingressou no quadro societário, e a outra sócia, seu cônjuge;
d) inexistência total de estoques, máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra;
g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) períodos com patrimônio líquido contábil negativo, que são cobertos por adiantamentos fornecidos pela LUNENDER TÊXTIL;
j) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Até 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial e m GUARAMIRIM especialmente para isso;
k) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
I) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
11) VÍTOR MEIRELES IND DE CONFECÇÕES LTDA, CNPJ 08.731.177/0001-70
'3.13.13.1. Em resumo, a empresa VITOR MEIRELES apresentou-se com as seguintes características:
a) foi constituída com capital social de R$ 15.000,00, que é uma importância irrisória quando se trata de indústria de fato, que necessita investimentos em máquinas, equipamentos, instalações, estoques e capital de giro;
b) o objeto social, confecção de artigos do vestuário - facção, coincide com a principal etapa da atividade desenvolvida pela LUNENDER TÊXTIL;
c) seu principal sócio, DIEGO RAMIRES PEREIRA, foi empregado d CDARWIN (empresa mencionada neste relatório) entre 01/07/2003 e 18/01/2005 retornando a este emprego em 01/08/2008, ocasião da extinção da sociedade. A outra sócia, seu cônjuge, também passou a ser empregada da CDARWIN;
d) inexistência total de estoques, máquinas, equipamentos e instalações no patrimônio da empresa. Todas as máquinas e equipamentos utilizados foram cedidos em comodato (gratuitamente) pela LUNENDER TÊXTIL;
e) tem como única e exclusiva cliente a LUNENDER TÊXTIL, de onde vem todas as receitas, registradas como pagamentos por serviços de industrialização;
f) o procedimento operacional formal e padronizado consiste em receber peças da LUNENDER TÊXTIL para facção, devolvendo-as em seguida ao remetente, "auferindo" receita pelo serviço, que é utilizada para pagar a mão-de-obra; g) registra como custos e despesas relevantes de suas atividades apenas mão-de-obra e seus encargos. Os demais itens, como materiais de uso e consumo, manutenções, aluguéis, etc, são de pequena monta;
h) em todo o período não há qualquer registro de aquisição ou uso de insumos industriais (matérias primas);
i) administrações contábil, financeira e de pessoal executadas, a partir de 08/2008, de forma explicita, pela própria estrutura administrativa da LUNENDER TÊXTIL (mediante rateio de custos). Até 07/2008 tal tarefa foi atribuída ao escritório MARLIAN, que constituiu filial em GUARAMIRIM especialmente para isso (nota-se que o escritório eleito localiza-se a várias horas de viagem da sede da empresa);
j) controle financeiro realizado com auxílio do sistema SYSTEXTIL, de propriedade da LUNENDER TÊXTIL, e uso de conta bancária em agência localizada junto à sede do grupo LUNENDER, no BRADESCO de Guaramirim/SC;
k) foi optante pelo SIMPLES FEDERAL e NACIONAL até 31/07/2008.'
Considerando os bem lançados fundamentos do Relatório Fiscal de Infração, todos devidamente embasados em prova documental, e considerando que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, caberia à empresa embargante apresentar alegações e provas que ilidissem as conclusões da Receita Federal, ônus de que não se desincumbiu.
Como se vê, a partir da análise de todas as informações compiladas pelo Fisco, as empresas acima relacionadas não dispunham de patrimônio e capacidades administrativa, técnica e operacional necessários ao funcionamento como empresa autônoma. De fato, elas não passavam de filiais da empresa embargante, realizando uma das etapas (facção) de sua atividade industrial, tendo como propósito efetuar contratação da mão-de-obra e, com isso, reduzir a tributação.
Aliado a isso, a prova testemunhal corroborou a tese do Fisco, acolhida pelo Juízo, de que as empresas de facção atuavam, de fato, como filiais da empresa embargante.
A testemunha Magrit Tubel, empregada da D'Layons Confecções Ltda. desde 2003, afirmou que desde o seu ingresso na referida empresa, a única cliente é a empresa Lunender Têxtil Ltda., antiga denominação de Lunelli Comércio do Vestuário Ltda. Em algumas oportunidades, um representante da empresa embargante comparecia em sua célula (setor de trabalho) para fazer um controle de qualidade nas peças (evento 49, VIDEO2).
A testemunha Almir José Dalcanali, sócio da empresa D'Layons Confecções Ltda., afirmou que tem por único cliente a empresa embargante que precifica o produto de forma unilateral. Diz que 90% das máquinas sempre pertenceram à Lunender Têxtil Ltda., cedidas em regime de comodato, sem qualquer contrapartida, ficando o conserto sob sua responsabilidade. O controle de qualidade no âmbito de sua empresa, por inspetor externo da empresa embargante, eventualmente ocorre. A admissão de empregados é feita pela D'Layons Confecções Ltda., mas a contabilidade, desde o ano de 2009, é feita pela Lunender Têxtil Ltda., que controla a regularidade das contratações. Antes, a D'Layons Confecções Ltda. contratava empresa de contabilidade à parte, sendo uma delas a Marlian e outra de propriedade do ex-funcionário da empresa embargante de nome Régis Augusto Schimanko. Essa mudança foi com o ingresso da Abmoda Participações Ltda., empresa pertence ao grupo Lunender Têxtil Ltda., como sócia a partir do ano de 2009. O imóvel sediado pela D'Layons Confecções Ltda. pertence à empresa embargante (evento 49, VIDEO3).
A testemunha Maria de Lourdes Kienen, que foi sócia da empresa MJM Confecções Ltda., afirma que prestou serviços para várias empresas mas só recorda do nome da empresa Lunender Têxtil Ltda. Foi funcionária da empresa embargante, onde trabalhou como costureira, e se desligou para abrir sua própria facção. Referiu que toda a matéria-prima para a confecção das peças era fornecida pela empresa embargante, com exceção dos fios. O maquinário também era fornecido em sua maioria pela empresa embargante, por comodato. A admissão/demissão dos empregados, emissão de notas fiscais, eram feitos pela MJM Confecções Ltda., sendo auxiliado pela contabilidade Marlian e, mais tarde, através do Régis Augusto Schimanko. O imóvel sediado era alugado mas não recorda quem era o proprietário. Não se recorda como seu deu o ingresso da Abmoda Participações Ltda., empresa pertence ao grupo Lunender Têxtil Ltda., como sócia a partir do ano de 2009 (evento 49, VIDEO4).
Por fim, a testemunha Régis Augusto Schimanko disse que atuou como contador até o ano de 2009. Foi funcionário da empresa Lunender Têxtil Ltda. com o cargo de 'assistente de contabilidade' e, além disso, atuava à parte como contador. Afirma que se aproximou dos sócios da empresa MJM Confecções Ltda. porque, como empregado da Lunender Têxtil Ltda, atuava na área de comodato do maquinário das facções. E a partir de tal aproximação, ofereceu seus serviços de contabilidade. Também atuou em outras facções, como a empresa D'Layons Confecções Ltda., tendo sido contratado por causa de seus honorários, mais atrativos (evento 49, VIDEO5).
Como se vê havia trabalho exclusivo das facções para a Lunelli comércio do vestuário Ltda. Ademais, as facções foram criadas por ex-funcionários da Lunelli, e passaram a funcionar em galpões locados da Lunelli, com utilização de máquinas em comodato da Lunelli, tudo isso sob supervisão da Lunelli. Dessa forma se percebe que a terceirização é fictícia.
Conclusão idêntica chegou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de recurso de apelação cível nos autos da ação anulatória nº 5001086-24.2010.4.04.7209 (ainda que depois alterada em sede de embargos infringentes e pendente de julgamento em corte superior), de que as empresas de facção pretensamente prestadoras de serviços terceirizados são, na verdade, filiais da Lunender Têxtil Ltda., antiga denominação de Lunelli Comércio do Vestuário Ltda., constituídas com o propósito de efetuar contratação da mão-de-obra e, com isso, reduzir a tributação.
Desta feita, tenho que merecem ser mantidos, na íntegra, os Autos de Infração nº 37.273.194-5 (contribuições da empresa), nº 37.273.195-3 (contribuições dos segurados), nº 37.273.196-1 (contribuições destinadas a terceiros) e nº 37.273.197-0 (descumprimento de obrigações acessórias - entrega de GFIPs com omissão de fatos geradores de contribuições).
Por consequência, com o reconhecimento da natureza de filiais das empresas de facção, resta prejudicada a análise acerca da legalidade de suas inscrições junto ao SIMPLES NACIONAL.
2.3. Vínculo empregatício entre a empresa embargante e os empregados das facções contratadas
Acerca do vínculo empregatício entre os empregados da empresas de facção e a empresa embargante, consta do Relatório Fiscal de Infração (evento 15, PROCADM1-3), repetido nos demais procedimentos fiscais:
'4. DOS REQUISITOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
4.1. Quanto aos requisitos essenciais da relação empregatícia, previstos no artigo 12, I, "a", da lei N° 8.212/1991, e artigo 3o da CLT, temos a relatar que estavam presentes a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação, a alteridade e a onerosidade. Na verdade, a empresa reconheceu a natureza empregatícia destas relações, pois vinha cumprindo com as obrigações acessórias pertinentes, como o registro dos empregados e m livro próprio, controle de ponto, entrega de declarações como a RAIS, GFIP, CAGED, recolhimento do FGTS, confecção de folhas de pagamentos, recibos de férias, termos de rescisão do contrato de trabalho, aviso prévio, etc. O que se constatou, e esta poderá ser a controvérsia, foi a interposição de empresas fictícias entre os empregados e a empregadora de fato.
4.2. Como os segurados tinham que prestar os serviços de acordo com a função em que foram contratados em caráter personalíssimo, não podendo designar outro em seu lugar, estava caracterizada a pessoalidade. A não eventualidade também foi constatada, pois os contratados deviam comparecer ao local da prestação dos serviços todos os dias, exceto os de repouso, nos horários pactuados, havendo controle de ponto. Existiu também, nestes contratos, a subordinação jurídica, pois os segurados estavam obrigados a cumprir ordens dos superiores, segundo o organograma organizacional, essencial para uma entidade produtiva estabelecer um padrão de qualidade uniforme em seus produtos ou serviços oferecidos, estando sujeitos às sanções previstas na CLT. Verificou-se também a alteridade, pois os obreiros prestaram serviços à LUNENDER TÊXTIL, que era quem assumia o risco da atividade econômica. Por fim, a onerosidade também foi constatada, pois quem de fato arcava com os pagamentos dos segurados pelos serviços prestados era a LUNENDER TÊXTIL, apesar de serem formalizados através das facções.'
Ora, a partir do reconhecimento de que as atividades desenvolvidas por AJD Indústria de Confecções Ltda., ARV Indústria de Confecções Ltda., CCC Indústria de Confecções Ltda., C Darwin Confecções Ltda., D'Layons Confecções Ltda., Guará Indústria e Com de Confecções Ltda., JJM Indústria de Confecções Ltda., MJM Confecções Ltda., SOALP Indústria de Confecções Ltda., Tommalhas Indústria de Confecções Ltda. e Vitor Meireles Indústria de Confecções Ltda. são parte integrante do processo industrial da empresa embargante, tenho como decorrência lógica que os empregados aparentemente contratados pelas empresas de facção verdadeiramente prestavam serviços diretamente à Lunender Têxtil Ltda., antiga denominação de Lunelli Comércio do Vestuário Ltda.
Além disso, os sócios majoritários destas 'empresas prestadoras' são, de fato, dirigentes em atividade na empresa embargante, como diretores, gerentes, etc., que recebem a maior parte de seus salários camuflados como 'distribuição antecipada de lucros'. Da mesma forma, os sócios minoritários destas entidades exercem a função de supervisores dos empregados formalmente registrados na respectiva empresa de fachada.
Esta prática tem por finalidade única sonegar as contribuições sociais a cargo do empregador, que incidem sobre as remunerações aos segurados por prestação de serviços assalariados. Pois a 'criação' de várias empresas com pequeno faturamento permite que cada uma delas seja incluída no regime tributário do SIMPLES (o que ocorreu), onde os tributos federais, inclusive as contribuições previdenciárias do empregador, são substituídos por um único tributo.
Desta feita, não verifico nenhum impedimento para o reconhecimento da existência de vínculo empregatício de fato entre os trabalhadores das supostas facções e a empresa embargante. Com efeito, ficou comprovado que a relação de subordinação e o recebimento da remuneração, requisitos do contrato de trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 3º), existia de fato entre os empregados e a Lunender Têxtil Ltda., antiga denominação de Lunelli Comércio do Vestuário Ltda., por meio de interpostas pessoas jurídicas, criadas para fazer formalmente as contratações de mão-de-obra.
A embargante, aqui Apelante, não se desincumbiu do ônus processual de comprovar, cabalmente, a autonomia das empresas de "facção" por ela contratadas, estando presentes indícios de completa subordinação e inviabilidade empresarial dessas instituições. A presunção de legitimidade e veracidade da investigação fiscal deve prevalecer, pois são muitos os indícios coligidos de simulação para haver o benefício fiscal do SIMPLES quanto às contribuições sociais a cargo do empregador ora em execução fiscal.
Multa, juros
O art. 84 da L 8.981/1995 instituiu a cobrança de juros apurados segundo a variação da taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna, em acréscimo a tributos não pagos no prazo (taxa SELIC). O art. 13 da L 9.065/1995 estabeleceu a apuração da taxa de juros segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
A aplicação da taxa SELIC é perfeitamente constitucional (É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice; STF, Segunda Turma, RE 871174 AgR, DJe-224 11nov.2015). A previsão de juros de mora não se caracteriza como norma geral de direito tributário a demandar deliberação por lei complementar (inc. III do art. 146 da Constituição). Os juros têm natureza jurídica eminentemente civil, visando a compensar o atraso no adimplemento da obrigação.
A taxa SELIC considera a variação do poder aquisitivo do padrão monetário brasileiro, pois tem nela embutida a previsão de atualização monetária para o período subsequente, não obstante seja designada apenas como taxa de juros. Assim, em tal taxa são refletidos os juros "reais" (a remuneração do capital) e o acréscimo para proteção do poder aquisitivo da moeda contra a inflação, além dos custos operacionais, tributos e taxa de risco. Essa forma de apuração não caracteriza abusividade. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto à aplicabilidade da taxa Selic aos valores em atraso devidos à Fazenda Pública, nos termos da Lei 9.065/1995 (STJ, Segunda Turma, AgRg no Ag 1108940/RS, DJe 27ago.2009).
A natureza mista da taxa SELIC, todavia, não impede sua exigência acrescida a tributos não recolhidos no vencimento, vedada somente sua acumulação com outro índice de atualização monetária, como a UFIR. O que não se admite é a atualização monetária pela UFIR e a incidência acumulada de juros pela taxa SELIC, pois se estaria incorrendo em cômputo duplo de correção monetária, conduzindo a enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Na hipótese, a embargante não se desincumbiu de demonstrar a ocorrência de tal situação, pois traz argumentos genéricos sem demonstrar a incidência dupla sobre os débitos executados.
Quanto à acumulação de juros e multa, os juros decorrem da demora no pagamento, ao passo que a multa é pena pelo descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, sendo acumuláveis, como já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos na Súmula 209: Nas execuções fiscais da Fazenda Nacional, é legítima a cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória. O preceito continua sendo aplicado pelo STJ (no que concerne à alegada violação do art. 161 do CTN, é cediça a possibilidade de cumulação dos juros de mora e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa; STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1198702/SP, DJe 8jun.2018).
A multa tributária, qualquer que seja sua natureza, é obrigação tributária principal (§ 3º do art. 113 do CTN) e, por isso, sujeita a atualização monetária após o vencimento e não pagamento. A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte e, como componente do débito, deve ser corrigida monetariamente, como já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos na Súmula 45: As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária.
Abatimento de valores
Deve ser mantida a sentença recorrida por seus próprios fundamentos também no que se refere ao abatimento de valores recolhidos a título de contribuição previdenciárias pelas empresas de "facção" contratadas pela apelantes diante da natureza eventual e incerta do pedido formulado e das exigências impostas pelo § 3º do art. 917 do CPC:
2.4. Abatimento dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, pelas empresas de facção
Mais do que sustentar seu direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi efetivamente violado na execução, uma vez que não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, os embargos à execução fiscal se apresentam como ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante.
Em outras palavras, de nada adianta declarar, em embargos, ser ilegal ou inconstitucional a incidência deste ou daquele tributo sobre esta ou aquela verba se não provado que, na execução, houve tal incidência. A pretensão a ser veiculada nos embargos não é meramente declaratória, nem é possível relegar-se a apuração da quantia correta para fase de liquidação, mormente quando a demonstração de excesso faz parte do objeto da ação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria que deve ser provada nos respectivos embargos.
Desta feita, o pedido da embargante deveria ter sido formulado devidamente acompanhado dos comprovantes de pagamento com o apontamento do valor que deveria ser reduzido da cobrança. Como bem defende a embargada, sem a apresentação desta documentação não é cabível a análise da alegação de cabimento do abatimento dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, pelas empresas de facção.
Sucumbência
O encargo legal de vinte por cento previsto no art. 1º do DL 1.025/1969 teve a constitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade na AC 200470080012950/PR. O referido acréscimo integra o crédito em execução fiscal, e tem por fim indenizar diversas despesas do Fisco com a cobrança, incluindo honorários de advogado, e nos embargos à execução fiscal substitui a eventual imposição de honorários de advogado de sucumbência em favor do embargado. Sem custas, como já anotado
Conclusão
Deve ser mantida a sentença em embargos à execução fiscal, inclusive quanto à distribuição dos ônus de sucumbência, com prosseguimento regular da execução fiscal.
Resta prejudicado o agravo interno interposto pela embargante.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO EMPREGADOR. SIMULAÇÃO, ELISÃO FISCAL, FRAUDE. SIMPLES NACIONAL. EMPRESAS CONTRATADAS FACÇÃO NA INDÚSTRIA TÊXTIL.
Caso em que a embargante organizou rede de pequenas empresas de facção na indústria têxtil para alocar a força de trabalho, com isso diluindo os valores de operação e havendo o benefício do SIMPLES da Lei 9.317/1996 e da Lei Complementar 123/2006 através das interpostas pequenas empresas. Reconhecimento de grupo econômico. Responsabilidade solidária. Multa tributária de qualquer natureza é obrigação principal, nos termos do parágrafo 3º do artigo 113 do Código Tributário Nacional e, portanto, sujeita-se a atualização monetária. Aplicação direta da súmula 45 do Tribunal Federal de Recursos: "As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 23/10/2024
Apelação Cível Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: RAUL COSTI SIMÕES por LUNELLI COMERCIO DO VESTUARIO LTDA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 23/10/2024, na sequência 33, disponibilizada no DE de 14/10/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A DISPENSA DA LEITURA DO RELATÓRIO, E OUVIDA A SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI PEDIDO VISTA PELO RELATOR, FICANDO SOBRESTADO O JULGAMENTO.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/11/2024 A 21/11/2024
Apelação Cível Nº 5004181-81.2018.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/11/2024, às 00:00, a 21/11/2024, às 16:00, na sequência 1929, disponibilizada no DE de 31/10/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:23:14.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas