Apelação Cível Nº 5002387-71.2013.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
RELATÓRIO
O Juiz Federal convocado Andrei Pitten Velloso:
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por J. D. D. F. (Espólio) em face da União, pretendendo a desconstituição do crédito exequendo.
Sobreveio sentença julgando improcedentes os embargos à execução fiscal. Sem honorários tendo em vista o encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69 ().
A embargante apela, sustentando que: a) houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova testemunhal; b) a pretensão está prescrita, pois o fim da obra ocorreu em 1996 e não em 2002, como afirma o INSS ().
Apresentadas contrarrazões, em que a União remete aos fundamentos da impugnação aos embargos ().
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares
1.1 Recursais
1.1.1 Admissibilidade
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Demanda isenta de custas.
1.2 Processuais
1.2.1 Cerceamento de defesa
Alega a autora que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção probatória e julgamento antecipado da lide. Não prospera. O juízo não é obrigado a deferir toda e qualquer prova solicitada, podendo indeferir as impertinentes, protelatórias e irrelevantes.
A prova testemunhal nada teria a acrescentar em relação à prova documental já juntada aos autos. O depoimento dos engenheiros responsáveis pela obra, o construtor e o fiscal da Prefeitura Municipal de Capão da Canoa/RS nada constataria além daquilo que já foi registrado documentalmente, sendo dilação probatória desnecessária.
2. Mérito
Cinge-se a controvérsia recursal quanto à data de conclusão da construção do Edifício Marília, localizada na Rua Marabá, nº 2566, no Município de Capão da Canoa/RS. O crédito exequendo diz respeito às contribuições sociais relativas à referida obra. O Fisco afirma que a obra foi concluída em 2002, enquanto o embargante alega que a conclusão ocorreu em 1996, tendo decorrido o prazo decadencial, visto que o lançamento do tributo ocorreu em 30/11/2006.
Incontroverso que a contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil tem por fato gerador a conclusão da obra, de modo que a divergência entre as partes é evidentemente fática.
Assim, narrou o juízo a quo:
Nesse contexto, controvertem-se as partes, na espécie, acerca da data da conclusão da obra, momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo.
Como visto, o Fisco, consoante Aviso para Regularização de Obra do E106.2, p. 59, considera tal data como sendo o dia 30/12/2002.
Por sua vez, o embargante, inicialmente, em sua exordial, considerava que a obra em questão teria se encerrado "em meados de outubro de 1994". Todavia, após a emenda do E31, passou a afirmar que a obra teria sido concluída em 07/05/1996.
A esse respeito, cabe destacar que, conforme disciplina contida no art. 119 da Instrução Normativa DC/INSS nº 69, de 10/05/2002 (vigente à época do lançamento tributário em questão), a comprovação do término da obra em período decadencial deveria se dar da seguinte forma:
Art. 119,
(...)
§ 3º A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a apresentação de habite-se ou dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) ou de certidão de lançamento tributário contendo o histórico do respectivo IPTU ou dos seguintes documentos:
I - auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente, lançados em período abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pelo INSS;
II - termo de recebimento de obra, no caso de contratação com órgãos públicos;
III - escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a área construída, lavrada em período decadencial;
IV - vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área construída, expedida em período decadencial;
V - declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria à Secretaria da Receita Federal, relativa a exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;
VI - no caso de edifícios, correspondência bancária, contas de telefone ou de luz, emitidas em período decadencial, de unidades situadas no último pavimento.
§ 4º As cópias dos documentos que comprovam a decadência deverão ser anexadas à DISO.
§ 5º Poderão ser aceitos, excepcionalmente, outros meios que comprovem de forma inequívoca o término ou início da obra, tais como planta aerofotogramétrica acompanhada de cópia autenticada da identidade profissional do responsável técnico e de laudo técnico constando a área do imóvel e a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART).
Nenhum dos documentos acima elencados, porém, foi juntado aos presentes autos.
Na verdade, a embargante baseia suas alegações, exclusivamente, na Anotação de Responsabilidade Técnica nº 2882935-0 (E31.5), baixada em 07/05/1996, e na Notificação nº 105/2004 (E1.6), com informação de que a obra em questão teria sido concluída "+ ou - 09 (nove) anos" antes de 11 de agosto de 2004.
Nesse cenário, diante de um acervo probatório anêmico, requereu a embargante a produção de prova pericial de engenharia (E106), o que foi deferido pelo juízo (E108).
Produzida a prova, foi juntado aos autos o laudo pericial (E196), que concluiu: (i) que a baixa na ART não se presta a comprovar a data de conclusão da obra, pois, além de significar apenas o término da participação do profissional nas atividades desenvolvidas, foi solicitada, na espécie, pelo próprio executado, e não pela engenheira por ele contratada; (ii) que a informação contida na notificação invocada pelo embargante não condiz com o ano de conclusão da obra considerada pelo Município de Capão da Canoa para fins de lançamento do IPTU (2002, com lançamento e cobrança do IPTU sobre as unidades autônomas iniciado no exercício de 2003); (iii) que o Edifício Marília possui idade aparente de 17 anos (em 20/10/2020), sendo certo que "(...) a tecnologia empregada a época da construção do prédio, a gama de materiais usados na construção, não dão suporte a afirmação do Embargante do término da obra em 1996"; (iv) e que "(...) a consideração da conclusão da obra no ano de 2002 foi adequada à realidade da época da vistoria da Fiscalização da Secretaria de Obras e Saneamento da Prefeitura Municipal de Capão da Canoa".
Registre-se, no ponto, que não houve irresignação tempestiva pela embargante ao conteúdo do laudo pericial (E197 a E200 e E204), razão pela qual o juízo homologou o seu conteúdo no E206.
Nada obstante, diante da informação, contida no laudo, de que "a solicitação do pedido de fornecimento definitivo de energia elétrica poderia indicar que a da data prevista para conclusão da obra ocorreria em até 90 (noventa) dias", tentou o juízo ainda obter novos elementos a respeito da controvérsia, o que se deu a partir de requisição judicial de documentos endereçada à CEEE (E). Em resposta, concessionária, porém, informou que parte das informações requisitadas só poderiam ser por ela obtidas se houvesse indicação do "(...) Expediente Interno (EI) que tratou do projeto do painel deste prédio", pois "(...) o servidor do banco de dados dos sistemas anteriores teve uma falha de hardware". Intimadas as partes dessa resposta, nenhuma delas informou o número do expediente interno necessário, encerrando-se, assim, a instrução processual do feito.
Com efeito, com base no laudo pericial do E196, reputo suficientemente comprovado nos autos que a conclusão da obra em discussão se deu no ano de 2002, não tendo o embargante se desincumbido do ônus processual de comprovar as suas alegações.
Fala-se, aqui, em ônus probatório, uma vez que incumbe ao embargante, nos termos do art. 373, I, CPC, comprovar devidamente a data de conclusão da obra, para fins de verificação da decadência para lançamento dos tributos respectivos. Aliás, não se pode desconsiderar, nesse contexto, o fato de não ser dado ao contribuinte se beneficiar de sua própria omissão em comunicar os órgãos competentes o término da obra, para, diante de sua omissão e inércia, sustentar a decadência de constituição de crédito tributário cujo fato gerador o Fisco sequer tinha como conhecer.
Nesse sentido:
INTERESSE DE AGIR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA. CONSTRUÇÃO. LANÇAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CND. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. 1. A resistência do INSS, manifestada nas informações constantes do ARO juntado aos autos, no próprio agravo de instrumento e no agravo regimental interposto, por si só, já configura o interesse de agir do autor, decorrente da necessidade de obter por meio de processo judicial a proteção do alegado direito subjetivo, ainda que inexista pedido e negativa na via administrativa. 2. A recusa fiscal em fornecer Certidão Negativa de Débito em favor do contribuinte somente é tutelada juridicamente quando há crédito definitivamente constituído, cuja exigibilidade não está suspensa, na forma do disposto no art. 151 do CTN. 3. O Aviso para Regularização de Obra é ato administrativo, emitido unilateralmente, que indica o valor a ser recolhido a título de contribuições previdenciárias para fins de regularização da obra, apurada pelo fisco sem que tenha sido oportunizada ao contribuinte qualquer defesa ou impugnação, não podendo ser considerado como lançamento. 4. Equipará-lo ao lançamento, atribuindo-lhe eficácia constitutiva de crédito tributário, representaria afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente no processo administrativo fiscal. 5. As contribuições previdenciárias estão sujeitas ao lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN. Se o contribuinte não fizer a declaração, nem proceder a qualquer recolhimento, ou se o fizer com insuficiência, cabe à autoridade administrativa promover o lançamento de ofício do que julgar devido (art. 149, V, do CTN). 6. Não pode ser considerada a data de emissão do habite-se como termo inicial do prazo decadencial, por mais que tenha sido esse o momento em que a municipalidade e o fisco tenham tomado conhecimento da obra. Tal entendimento conduziria à insegurança, o que os institutos de prescrição e decadência pretendem evitar. 7. O INSS tem poder de fiscalização, sendo responsável por autuar o contribuinte que se omite, na forma do artigo 149 do CTN. Deve ser considerado como termo inicial do prazo decadencial a data da conclusão da obra, ocasião em que as contribuições são todas devidas. 8. A mera afirmação do autor, desacompanhada de qualquer prova, de que a obra foi concluída em 1996, não tem o condão de provar a decadência do débito. (TRF4, AG 2005.04.01.017336-3, SEGUNDA TURMA, Relator DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJ 13/07/2005)
TRIBUTÁRIO. DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. CONSTRUÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. CONCLUSÃO DE OBRA. COMPROVAÇÃO DO TERMO INICIAL. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. ART. 482, § 3º, IN MPS/SRP Nº 03/2005. REFORMA DA SENTENÇA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. 1. O termo a quo para o lançamento da contribuição previdenciária é a data de conclusão da obra. 2. Embora seja indiscutível que desde 2001 existia uma construção no local, pode ter havido acréscimo da área edificada ao longo dos anos, de modo que apenas a apresentação de alvará ou do próprio 'habite-se', documentos suficientes e aptos para comprovar o término da obra, amparariam o pleito da parte. 3. A comunicação do término da obra constitui obrigação tributária acessória, conforme dispõe o § 1º do art. 482 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005, segundo a qual "cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou da sua total conclusão em período abrangido pela decadência". 4. O contribuinte não pode se beneficiar de sua própria omissão em comunicar os órgãos competentes a realização (início e término) da obra, para, diante de sua omissão e inércia, sustentar a decadência de constituição de crédito tributário cujo fato gerador o INSS sequer tinha como conhecer. (TRF4, APELREEX 5021190-10.2014.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 29/05/2015)
Nesse caso, fixado o momento de ocorrência do fato gerador do tributo em exame no dia 31/12/2002, não há se falar em ocorrência de decadência na espécie, considerando que, nessa hipótese, o prazo decadencial respectivo se estendeu de 01/01/2003 a 01/01/2008 (art. 173, I, CTN), e o lançamento do crédito tributário na espécie se deu em 30/11/2006, conforme E106.2, p. 4 e 73.
A embargante aponta as seguintes evidências de que a obra concluiu-se em 1996:
- fotos de relógios da CEEE datados de 1996;
- ART de execução da obra, emitida em 07/05/1996;
- notificação 105/2004 emitida pela Fiscalização da Prefeitura Municipal de Capão da Canoa, em 11 de agosto de 2004, informando que a obra estaria concluída há mais ou menos 9 (nove) anos.
Ainda, relata falhas no laudo pericial, que teria desconsiderado a engenharia do prédio e referido a data de conclusão da obra a partir da cobrança do IPTU e da expedição do habite-se.
Contudo, compulsando os autos, não vislumbro motivos para afastar as conclusões do perito na hipótese dos autos. Saliente-se inicialmente que as CDAs gozam de presunção de certeza e liquidez, de modo que o embargante deve trazer elementos contundentes aptos a afastar tal presunção. Ou seja, cabia à embargante trazer aos autos provas robustas de que a obra foi concluída em 1996 e não em 2002, o que não foi feito.
Em relação aos relógios da CEEE, a própria CEEE informou ligações de luz bem mais recentes do que as datas controvertidas. A embargante insistiu em oficiar novamente à CEEE, mas tal pedido foi considerado inócuo pelo juízo a quo, que assim se manifestou ():
Avançando, tenho por inútil o esclarecimento à CEEE, requerido pela parte embargante, quanto ao dever de que a resposta aos quesitos do juízo se dê em relação aos contratos mais antigos de ligação de luz, pois está claro, no E, que tal circunstância foi entendida pela entidade. No entanto, conforme expressamente esclarecido no ofício, somente seria possível a ela acessar as informações para tanto necessárias se houvesse a indicação do expediente interno que tratou do projeto do painel do edifício, o que não foi realizado pela parte interessada.
Logo, também entendo inútil oficiar novamente a CEEE sem a informação solicitada (expediente interno do painel do edifício), de modo que a CEEE prestou as informações que lhe foram possíveis com a documentação que foi apresentada pela embargante.
Conforme relatado pelo perito, que é engenheiro civil, a baixa na ART não significa necessariamente o término da obra, mas o término da participação do profissional na obra. Engenheiros fazem a baixa na ART para desvincularem-se da respectiva obra, para evitar responsabilização em período posterior à retirada dos trabalhos. Quando da retomada dos serviços, deve ser anotada nova ART, o que corrobora que a baixa na ART não é demonstrativo de encerramento da obra.
A notificação da prefeitura sequer apresenta uma data exata, limitando-se a informar uma aproximação de data, não se prestando a provar o alegado, visto que constitui, ao que parece, apenas uma impressão do servidor subscritor da nota e não um fato registrado no acervo municipal.
Por fim, a emissão do habite-se e início da cobrança do IPTU são bons indicativos de que a obra terminou, visto que os imóveis passaram a ser habitados, bem como se configurou o fato gerador da posse ou propriedade, apto à cobrança do tributo municipal.
Alega a embargante que o habite-se e o IPTU são meros documentos para regularização administrativa junto ao executivo municipal. No entanto, a cobrança do IPTU e a emissão do habite-se são indícios contundentes do fim da obra. Considerando o encerramento da obra em 1996, é pouco crível que a prefeitura tenha deixado de expedir o habite-se e deixado de cobrar o IPTU por seis anos. Assim, resta mantida a posição expressa pelo perito e pela sentença no sentido de que a obra terminou em 2002, não tendo transcorrido o prazo decadencial até o lançamento do tributo.
3. Honorários advocatícios
O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, conforme Súmula 168 do TFR.
4. Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004681462v11 e do código CRC 100ae625.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002387-71.2013.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil. fato gerador. fim da obra.
I. Caso em análise
1. Apelação em embargos à execução fiscal julgados improcedentes em que o contribuinte postula o reconhecimento da decadência para lançar o tributo.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão é saber a data de conclusão da obra, quando se operou o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre obras de construção civil, e se transcorreu o prazo decadencial para lançamento do tributo.
III. Razões de decidir
3. Os elementos calcados nos autos são suficientes para demonstrar o final da obra em 2002 e não em 1996, corroborando as conclusões periciais, no sentido de que a baixa na ART não se presta a comprovar a data de conclusão da obra e que a consideração da conclusão da obra no ano de 2002 foi adequada à realidade da época da vistoria da Fiscalização da Secretaria de Obras e Saneamento da Prefeitura Municipal de Capão da Canoas/RS, especialmente em função da cobrança do IPTU e expedição de habite-se apenas em 2002.
IV. Dispositivo
4. Apelação desprovida.
Dispositivos relevantes citados: art. 119 da Instrução Normativa DC/INSS nº 69, de 10/05/2002.
Jurisprudência relevante citada: TRF4, AG 2005.04.01.017336-3, SEGUNDA TURMA, Relator DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJ 13/07/2005; TRF4, APELREEX 5021190-10.2014.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 29/05/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004681463v6 e do código CRC 211d8811.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/09/2024 A 18/09/2024
Apelação Cível Nº 5002387-71.2013.4.04.7121/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/09/2024, às 00:00, a 18/09/2024, às 16:00, na sequência 1004, disponibilizada no DE de 02/09/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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