TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, ARTS. 1º E 2º. IMUNIDADE. PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO DIRETO AOS T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5074931-52.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos opostos por ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR face à execução fiscal que lhe move a União para cobrança de contribuição do FGTS e contribuição social da Lei Complementar nº 110/2001 relativas ao período de 11/2006 a 05/2008.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença de improcedência, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo improcedentes os embargos.

Deixo de condenar a embargante em honorários advocatícios, uma vez que o encargo de 10%, fixado no § 4º, art. 2º, Lei 8.844/1.994, com redação dada pela Lei 9.964/00 já tem a função de ressarcir o exequente das despesas com a execução judicial do débito e "substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios" (Súmula 168 do extinto TFR). Sem custas nos termos do art. 7º da Lei 9.829/96.

Havendo recurso voluntário tempestivo de qualquer das partes, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de suas contra-razões. Juntado(s) eventual(is) recurso(is) e as contra-razões, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Saliento, entretanto, nos termos do § 2º, do art. 32 da LEF, que a conversão em renda do depósito em dinheiro efetuado nos autos executivos só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença.

Após o trânsito em julgado, certifique-se nos autos executivos e dê-se baixa no presente feito, verificando-se previamente a efetivação de pagamento dos honorários periciais requisitados no evento 59.

Opostos embargos de declaração, registrou-se o que segue:

I - A ASCAR opõe embargos de declaração com pedido de atribuição de efeitos infringentes alegando que a sentença incorreu em erro material ao aplicar os §§ 3º e 4º do NCPC in casu, pois os embargos não se fundam em excesso de execução, tendo arguido, isto sim, a iliquidez do título, na medida em que há reclamatórias trabalhistas de 360 dos 412 dos empregados listados. Requereu ainda, para o caso deste Juízo entender necessária a apresentação de cálculo do valor relativo aos pagamentos efetuados que devem ser excluídos do montante exequendo, seja considerada a planilha que junta, a qual indica excesso no valor de R$1.007.1255,79.

Sustenta ter havido também omissão em relação (1) à alegação de que a coisa julgada deve prevalecer em relação ao Precedente Administrativo 101 do MTE; (2) quanto à aplicação do Parecer PGFN/CDA 1271/2015 aos 52 empregados constantes da CDA com pagamentos anteriores a 10/08/2011; (3) ao pedido de suspensão da execução até julgamento final das reclamatórias trabalhistas em curso atinentes a empregados constantes da CDA.

Em resposta, a Fazenda sustenta o descabimento dos embargos de declaração.

II -

A sentença afastou de forma expressa e fundamentada a pretensão da embargante de obter a iliquidez do(s) título(s) a partir da simples e desordenada juntada de várias reclamatórias onde foram efetuados pagamentos esparsos sem indicar de forma precisa o montante e período do FGTS que estaria sendo pago, v.g:

"Como disse a Fazenda, há tão somente uma invocação vaga de bis in idem e a juntada desordenada de documentos sem apontar de forma clara e minudenciada os valores efetivamente pagos a título de FGTS que deveriam ser amortizados, não se desincumbindo a embargante do ônus da prova inequívoca do alegado excesso de execução.

Não há também como se verificar em que medida estes pagamentos teriam impactado o débito exeqüendo, e em que ponto esta "antecipação" significou o não pagamento de outras verbas reclamadas na ação trabalhista, e que foram objeto de negociação em troca do eventual adiantamento de parte dos recursos do FGTS. Em suma, montantes disponibilizados aos empregados no âmbito de acordos em que reduzido o montante inicial da pedida não ensejam a extinção da execução do FGTS, pois não se sabe o que é verba remuneratória, o que é verba indenizatória e o que é verba fundiária, nem como se deu a transação em relação às duas efeitos - e seu efeito no FGTS devido, que, por ser verba publica é indisponível.

Neste sentido, o texto expresso do art. 18 da Lei 8.036/90, com a redação dada pela Lei 9.491/97, veda a possibilidade de reconhecimento de eventuais recolhimentos em duplicidade, de forma que a entrega de valores a este título em acordo trabalhista, ato caracterizado pela transação e por renúncias de parte do reclamante e da parte do reclamado, não pode lesionar o princípio da indisponibilidade do crédito público. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já decidiu que "A razoabilidade não pode ser usada como pretexto para o Poder Judiciário corrigir a lei." (RE 209.843, rel. p/AC Min. Eros Grau, 11.2004).

A CDA tem presunção de liquidez e certeza, incumbindo ao executado o ônus de prova inequívoca em sentido contrário. Ora, na medida em que era dever do empregador depositar o FGTS nas contas vinculadas dos trabalhadores, mas tendo a ASCAR efetuado pagamentos esparsos em reclamatórias trabalhistas, não basta juntar documentos de várias reclamatórias de forma desordenada e com isso pretender obter a declaração de iliquidez e incerteza dos títulos executivos. Fosse assim, seria muito fácil a qualquer empresa efetuar pagamentos esparsos e a menor no âmbito trabalhista para eximir-se da obrigação de depositar o FGTS integral nas contas vinculadas.

Era da embargante o ônus de demonstrar e quantificar de maneira clara e inequívoca os valores pagos a título de FGTS com os correspondentes empregados e períodos para fins de imputação no valor dos débitos descritos nas CDAs. Como não o fez, não tendo sequer formulado qualquer quesito com tal desiderato, é de prevalecer a presunção de liquidez e certeza das CDAs, maxime porque os Discriminativos de Débito Inscrito anexos já contêm abatimentos de guias e deduções."

Não há, pois, cogitar-se de omissão ou erro material em relação a este ponto, afigurando-se descabida, ademais, a pretensão da embargante de, a esta altura, quando já proferida sentença, apontar o excesso de execução juntando planilha, inovando no pedido quando já preclusa a possibilidade de fazê-lo.

Com relação aos itens 1 e 2 retro, não há cogitar-se de violação à coisa julgada. A sentença adota, isto sim, o entendimento no sentido de que os pagamentos devem ser feitos mediante depósito na conta vinculada do trabalhador, não havendo direito à imputação de pagamentos efetuados de forma complexiva, sem discriminar quantum e período do FGTS pago.

E, no caso em pauta, o laudo pericial foi expresso no sentido de que a documentação juntada pela ASCAR, em relação a cada processo, não contém os elementos mínimos necessários para fins de verificação do quantum efetivamente pago a título de FGTS passível de imputação no débito.

Neste particular, consigno que o órgão judicante não é obrigado a afastar um a um todos os singulares argumentos suscitados pelas partes e que embasam a mesma linha argumentativa, bastando que adote algum fundamento suficiente à analise da questão posta, o que ocorreu em relação a este ponto.

Com relação ao pedido de suspensão da execução até julgamento final das reclamatórias trabalhistas, na medida em que este Juízo rejeitou o pedido de iliquidez do título em virtude de reclamatórias trabalhistas pendentes, implicitamente também rejeitou o pedido de suspensão da execução a fim de aguardar o transito em julgado das reclamatórias trabalhistas, até porque, em se tratando de inúmeras reclamatórias, eventual espera do julgamento definitivo de todas elas inviabilizaria o prosseguimento da execução fiscal. O pedido, como se vê, carece de qualquer razoabilidade, mormente porque, nos termos da Lei 8.036/90, os pagamentos do FGTS devem ser efetuados na conta vinculada do trabalhador.

Irresignada, a embargante apela.

Em suas razões recursais (evento 80 na origem), em síntese, repisa os argumentos veiculados na exordial, a saber: a) aponta que a contribuição em tela não é devida, uma vez que detém imunidade tributária em razão da caracterização como entidade filantrópica, reconhecida na Portaria nº 72/2015, publicada no DOU de 08/06/2015 e da aplicação do art. 195, § 7º, da Constituição Federal; b) suspensão da exigibilidade de contribuições de seguridade social pela reativação de liminar no âmbito da Ação Popular nº 5056953-04.2011.404.7100, conforme precedentes da Justiça do Trabalho trazidas ao apoio da tese ventilada; c) sustenta que, além da imunidade, também goza de isenção, pois preenche os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91; d) prescrição, pois decorridos mais de cinco anos desde a constituição definitiva do crédito - a qual alega ter ocorrido em 2008, quando decretada a revelia no processo administrativo - até o ajuizamento da execução; e) prescrição intercorrente no processo administrativo, eis que ficou paralisado por mais de três anos; f) nulidade da CDA diante do pagamento parcial dos débitos em processos da Justiça do Trabalho, o que afastaria a presunção de liquidez e certeza do título. No ponto, registra que a prova pericial aponta cabalmente que 360 ex-empregados que já discutiram a matéria foram indevidamente incluídos na CDA que embasa a presente execução (de um universo de 412) e aponta que, em todas essas ações há condenação, em várias há quitação do débito da multa de 40% e em algumas há quitação da contribuição de 10%, de modo que haveria claro excesso de execução. Pugna, pois, pela prevalência da coisa julgada firmada nas ações trabalhistas anteriores e pelo reconhecimento da nulidade da CDA que embasa a execução. Sustenta que há entendimento da própria PGFN, no Parecer PGFN/CDA 1271/2015, no sentido de que, por força do entendimento vigente no órgão até a edição do Precedente Administrativo 101 do MTE, deve-se admitir o abatimento do FGTS pago diretamente ao empregado, caso dos autos; g) nos casos de extinção do contrato por aposentadoria espontânea, não seria devida a multa de 40% do FGTS. h) inconstitucionalidade da contribuição social prevista na Lei Complementar nº 110/2001, que está pendente de apreciação em três ADin´s no STF; (9) excessividade da multa de mora, em violação ao princípio do não-confisco; (10) aplicação dos juros em percentuais diversos, de 3% e 6%, e que este último estaria me desacordo com a lei, o que também inquinaria de nulidade a CDA que embasa a execução.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o recurso de apelação da embargante, eis que adequado e tempestivo. Registro, outrossim, que o recurso é dispensado do recolhimento de preparo, nos termos do artigo 7º da Lei nº 9.289/96.

Imunidade. Contribuições Gerais.

No ponto, a sentença atacada registra:

Imunidade tributária

A imunidade das instituições de assistência social prevista no art. 150, VI, alínea "c", da Constituição Federal alcança tão somente os impostos. Já a imunidade das entidades beneficentes de assistência social prevista no § 7º, do art. 195 da Constituição Federal, destina-se às contribuições de seguridade social.

Como visto nos tópicos antecedentes, nem a contribuição do FGTS, nem a contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001, se caracterizam como impostos ou mesmo contribuições de seguridade social, mas sim como contribuições sociais gerais, razão pela qual não estão protegidas por qualquer tipo de imunidade.

Confira-se, a propósito, alguns julgados do TRF4:

"TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELOS ARTIGOS 1º E 2º, LEI COMPLEMENTAR Nº110/2001. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE INSCULPIDO NO ARTIGO 150, INCISO III, ALÍNEA B, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMUNIDADES DO ART. 150, VI, 'C' E DO ART. 195, §7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INAPLICABILIDADE. 1. O Guardião Maior da Constituição Federal, ao apreciar em sede liminar a Adin nº 2.556/DF, negou a suspensão dos efeitos dos artigo 1º e 2º, da Lei Complementar nº 110/2001, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas, entendendo serem elas "contribuições sociais gerais" e não destinadas à seguridade social. 2. Com relação à existência de imunidade da demandante, tenho que não procede a argumentação aventada, vez que a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, em combinação com o teor do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, fixador dos requisitos necessário para que seja reconhecido o benefício, refere-se, exclusivamente, às contribuições devidas à seguridade social. Já em relação à imunidade constante do art. 150, VI, "c", da CF/88, cujas regras são elencadas no art. 14 do CTN, tal dispositivo diz respeito tão-somente aos impostos. 3. Como os tributos em discussão, instituídos pelos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/01 têm natureza de contribuições sociais gerais, não está a autora protegida por nenhuma espécie de imunidade tributária. 4. Sem antever impropriedade outra que não aquela estampada no artigo 14, da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 (anterioridade nonagesimal), forçoso considerar as contribuições em comento exigíveis tão-somente a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da publicação da referida lei instituidora, isto é, a contar de 1º de janeiro de 2002. (art. 150, III, b, da CF/88)."
(AC 200572010032932 - 1ª T do TRF4 - Rel. Joel Ilan Paciornik - D.E. 15/05/2007)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELA LC Nº 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE (ART. 150, III, "B" DA CF/88). SELIC. IMUNIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADINs nº 2556-2/DF e nº 2568-6/DF, deferiu parcialmente a liminar postulada para suspender, com eficácia ex tunc, na cabeça do artigo 14 da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, a expressão "produzindo efeitos", bem como os incisos I e II do referido artigo. Entendeu-se, portanto, que as contribuições em questão não se destinam à seguridade social (não estando sujeitas, então, à anterioridade nonagesimal), mas se enquadram como contribuições sociais gerais, previstas no art. 149 da CF/88, estando submetidas ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, da CF/88), sendo exigíveis apenas a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que foram instituídas, isto é, a contar de 1º de janeiro de 2002. 2. Correção monetária desde o pagamento indevido. A partir de 1º de janeiro de 1996, em virtude da regra insculpida no artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a compensação ou restituição do crédito do contribuinte deve ser corrigida apenas pelos juros da taxa SELIC, excluindo-se qualquer indexador, porque a SELIC tem natureza mista, englobando correção monetária e juros. A autorização da repetição, com o acréscimo da SELIC, da parcela das contribuições em tela exigidas relativamente ao ano de 2001, está em sintonia com o entendimento sulfragado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2556-DF, o qual, embora firmado em sede de medida cautelar, deve nortear julgamentos relativos ao tema. 3. Tratando-se de contribuições sociais gerais, não há que se falar em imunidade tributária, seja porque a imunidade abrange somente as contribuições para a seguridade social, conforme determina o art. 195, § 7º da CF/88, seja porque a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Carta Magna relaciona-se somente a impostos. 4. Sentença mantida."
(AC 200472050037882 - 2ª T do TRF4 - Rel. Dirceu de Almeida Soares - D.E. 19/12/2006)

Não é demais gizar também que o Decreto 99.684/90, em seu art. 27, obriga qualquer empregador, inclusive entidade filantrópica, a depositar o FGTS em conta vinculada do trabalhador, v.g:

"Art. 27. O empregador, ainda que entidade filantrópica, é obrigado a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento de remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

Com efeito, a reativação da liminar no âmbito da Ação Popular nº 5056953-04.2011.404.7100, na medida em que abrange apenas contribuições previdenciárias e de seguridade social, também não tem qualquer relevância para os débitos exequendos.

Desimporta também para o caso em apreço que tenha sido reconhecida à embargante a condição de entidade filantrópica, na medida em que tal condição não lhe confere qualquer desoneração em relação às contribuições sociais gerais por ausência de previsão legal ou constitucional.

A sentença não merece qualquer reparo no ponto, alinhada que está com a jurisprudência desta Corte e com a legislação de regência. Assim é que, fixado que a contribuição do FGTS e a contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001 não se caracterizam como impostos ou mesmo contribuições de seguridade social, mas sim como contribuições sociais gerais, impende reconhecer que a elas não se aplicam as disposições dos artigos 150, VI, alínea "c", e 195, § 7º, da Constituição Federal. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, ARTS. 1º E 2º. ART. 149, CF. ARTS. 7º, III, E 150, III, ALÍNEA B, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADIN Nº 2556. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. MULTA. INAPLICABILIDADE DO CDC. NULIDADE DA CDA NÃO CARACTERIZADA. 1. A Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 instituiu novas contribuições para o FGTS, as quais possuem natureza tributária, adequando-se ao conceito de tributo, insculpido no art. 3º do Código Tributário Nacional. 2. Trata-se de contribuições sociais gerais, com fundamento no art. 149, caput, da CF, e não contribuições destinadas à seguridade social. Possuem finalidade social, cumprindo o previsto no art. 7º, inciso III, da Carta Magna, que estabelece ser o FGTS direito social dos trabalhadores urbanos e rurais. 3. O Eg. STF, no julgamento da Medida Cautelar em ADIN nº 2556, DJ 08.08.2003, firmou sua posição no sentido da constitucionalidade das exações em questão, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas. 4. As contribuições sociais criadas pela Lei Complementar nº 110/2001 somente poderão ser exigidas a partir de 01 de janeiro de 2002, ou seja, a contar do primeiro dia do exercício seguinte da lei instituidora. 5. É permitida a incidência de contribuições sociais gerais sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, a despeito da contribuição previdenciária sobre o mesmo fato tributável, não ocorrendo violação aos artigos 195, § 4º e 154, I, da CF. 6. Tratando-se de contribuições sociais gerais, não há que se falar em imunidade tributária, pois a imunidade abrange somente as contribuições para a seguridade social, conforme determina o art. 195, § 7º da CF e, com relação aos impostos, a imunidade encontra previsão no art. 150, inciso VI, alínea c, da Carta Magna. 7. Não há nulidade na CDA, pois atende perfeitamente aos pressupostos do art. 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/80, descrevendo a origem dos débitos e indicando, ainda, os juros de mora, a atualização monetária, demais encargos, bem como os termos de sua incidência. 8. Não são devidos honorários pelo embargante, pois nas execuções fiscais promovidas pelo FGTS, é devido o encargo de 10% de que trata o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.894/94, na redação da Lei n. 9.964/2000, o qual, em analogia ao disposto na Súmula 168 do TFR, substitui a condenação na referida verba. 9.Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 2005.70.00.025760-6, PRIMEIRA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 18/11/2008)

Por derradeiro, registro que, também por esse motivo, restam rechaçadas as alegações constantes do item "b" do relatório. Cabe acrescentar, a esse propósito, que a liminar proferida na Ação Popular n.º 5056953-04.2011.4.04.7100/RS diz respeito, expressamente, a contribuições de seguridade social, o que, como dito, não abrange contribuições sociais gerais previstas no art. 149 da Constituição.

Prescrição

A execução fiscal visa à cobrança de dívida de FGTS e contribuições sociais, cujos prazos prescricionais regulam-se de forma diversa:

Prazo prescricional do FGTS.

Na sessão de 13/11/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal alterou sua jurisprudência, passando a entender que é de 5 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Eis a ementa do julgado:

"Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (grifei)

No voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, consta que "mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista". Porém, quanto ao prazo prescricional "o Supremo Tribunal Federal adotou a tese sustentada à época pelo Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o prazo seria trintenário, em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei 3.807/1960". Com o advento da CF/88, a Corte continuou a perfilhar a tese da prescrição trintenária.

Prosseguiu o Ministro Gilmar Mendes afirmando que, "tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário".

E conclui, "entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal".

Na mesma sessão, definiu-se a modulação de efeitos à decisão, a fim de aplicar o prazo de 5 anos para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do referido julgamento. Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplicar-se-ia o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir do julgamento.

A título exemplificativo refere o Ministro:

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Embora vencido na tese do prazo prescricional, o Ministro Teori Zavascki aderiu à modulação dos efeitos, salientando o seguinte:

Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei do Fundo de Garantia, o privilégio de trinta anos passa a ser inconstitucional, inclusive para ações promovidas pelo próprio Fundo. Mesmo as ações promovidas pelo próprio Fundo de Garantia, através de seus representantes, estarão subordinadas ao prazo prescricional de cinco anos. (grifei)

Assim, embora o julgamento tenha tratado do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos, pelos empregadores e pelos tomadores de serviço, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em ação promovida por trabalhadora contra o Banco do Brasil S/A, o mesmo entendimento aplica-se às hipóteses de cobrança do FGTS pela Fazenda Pública através de execução fiscal.

Esse entendimento é coerente com a própria natureza do FGTS que, como se sabe, é uma poupança aberta pelo empregador em nome do trabalhador que funciona como uma garantia para protegê-lo em caso de demissão sem justa causa. Mesmo nos casos em que a Fazenda Pública cobra os débitos de FGTS em juízo, esses valores pertencem exclusivamente aos trabalhadores. Aliás, o § 5º do art. 23 da Lei 8.036/90, declarado inconstitucional, versa sobre o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas a cargo do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Prazo prescricional das contribuições sociais.

A prescrição das contribuições sociais é de cinco anos, nos termos do artigo 174 do CTN.

No caso concreto, a sentença procedeu à análise do substrato fático de maneira incensurável. Verbis:

A NRFC 100.124.437 em que se estriba a CDA foi lavrada em 11/09/2008. Em 18/12/2008, foi proferida decisão pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego julgando procedente o débito levantado e notificando o interessado a providenciar o recolhimento do débito ou apresentar recurso (evento 1, out11).

Pelo que se depreende da documentação juntada, foi interposto recurso contra a decisão de primeira instância administrativa, tanto que proferido parecer por Auditor Fiscal do Trabalho em 21/12/2009 opinando pelo não provimento deste recurso (evento 1, out12, fls. 238/241), e, após, sobreveio decisão definitiva em 08/07/2013, adotando os fundamentos do parecer para negar provimento ao recurso interposto (evento 1, out12).

É com a decisão final e consequente conclusão do processo administrativo que se constitui definitivamente o crédito, iniciando-se a contagem do prazo prescricional para cobrança da dívida. É o princípio da actio nata.

Pois bem, tendo sido ajuizada a execução fiscal em 16/07/2014 e citada a executada em 12/01/2015, menos de dois anos após o início do prazo prescricional (08/07/2013), não há cogitar-se de prescrição ordinária na espécie.

Nem se diga que, por não ter a autuada apresentado defesa quanto à notificação, sujeitando-se à revelia, dever-se-ia simplesmente desconsiderar a apresentação do recurso e todos os atos subsequentes para fins de contagem do prazo prescricional, que então iniciar-se-ia em 18/12/2008 com a primeira decisão administrativa.

Observe-se que a decisão de primeira instância administrativa, embora tenha referido a não apresentação de defesa, viabilizou a apresentação de recurso à autuada de forma expressa ("ou, no mesmo prazo, apresentar recurso à Secretaria de Inspeção do Trabalho"). Com efeito, se a autuada apresentou o recurso e este restou apreciado e improvido no mérito, devem ser considerados estes atos processuais para fins de interrupção - ou, melhor dizendo, não início - do prazo prescricional, que só iniciou com a conclusão do processo administrativo da forma como de fato ocorreu.

Verifica-se, portanto, que em nenhum momento transcorreu o lapso prescricional a caracterizar a prescrição para a cobrança dos créditos executados.

Do mesmo modo, não há falar em prescrição intercorrente, uma vez que os autos executivos não permaneceram paralisados durante lapso superior ao prazo qüinqüenal. Conforme dito pela sentença, o prazo trienal previsto na Lei n.º 9.873/99 alcança apenas créditos não-tributários decorrentes do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, o que não é o caso da contribuição social geral instituída pela Lei Complementar 110/2001, nem da contribuição do FGTS.

Afastadas as alegações relativas à prescrição e à imunidade, passo à análise das alegações acerca dos pagamentos efetuados pela via judicial.

Pagamento do FGTS diretamente aos empregados

Esta Corte tem reconhecido a possibilidade de serem aproveitados os pagamentos feitos diretamente aos empregados, relativamente às contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seja no âmbito da Justiça do Trabalho, seja perante o Sindicato da Categoria. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AC 2002.71.08.001515-4/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, D.E. de 31/3/2009; AC 2003.70.02.000561-4/PR, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, D.E. de 3/12/2008; APELREEX 2001.71.07.001388-0/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. de 23/9/2008.

Tal posicionamento, na verdade, veio flexibilizar o texto da lei a fim de serem evitados pagamentos em duplicidade. Contudo, para a atribuição do efeito liberatório, é necessário que a comprovação da quitação esteja embasada em elementos sólidos e objetivos, que possibilitem identificar as parcelas quitadas a título de Fundo de Garantia dentre as várias verbas que normalmente estão em discussão na rescisão do contrato de trabalho.

Em outras palavras, a flexibilização na aplicação das normas que versam acerca do FGTS somente tem lugar quando o empregador prova de forma cabal o adimplemento destas contribuições, sob pena de violação de um direito assegurado constitucionalmente a todos os trabalhadores, e que merece, por este motivo, tratamento diferenciado e meticuloso do Julgador. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. VALORES PAGOS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. 1. O pagamento de valores do FGTS diretamente aos trabalhadores tem sido aceito pela jurisprudência, desde que devidamente comprovados, sob pena de a sua desconsideração acarretar um enriquecimento sem causa por parte do empregado, pois este receberia os valores em duas oportunidades. 2. A ausência parcial de documentos no feito, então, não obstaculizou o perito de conferir a extensa gama de documentos em poder da empresa, para chegar ao valor total efetivamente a título de FGTS pelo empregador. 3. Os recolhimentos vertidos ao fundo constatados pelo perito estão sujeitos aos consectários de mora, se feitos a destempo. (TRF4, AC 5007833-92.2016.404.7204, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 24/03/2017)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA. FGTS. PAGAMENTOS REALIZADOS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. COMPROVAÇÃO. 1. O benefício da justiça gratuita pode ser requerido a qualquer tempo e fase processual, não estando sujeito, portanto, à preclusão. Contudo, indeferido ou revogado o pedido, sem que a parte tenha recorrido da decisão, somente a comprovação da alteração financeira da requerente autoriza seu novo pleito. 2. Se o empregador adimpliu o FGTS diretamente ao empregado, seja na rescisão do seu contrato de trabalho, seja no contexto de uma reclamatória trabalhista, tal pagamento deve ser considerado, não se concebendo que o empregador deva recolher novamente a quantia em conta vinculada ao fundo, pois o destinatário já recebeu o valor que lhe era devido. (TRF4, AC 5013215-51.2011.404.7201, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 22/03/2017)

In casu, verifico que o laudo pericial produzido nestes autos reconhece expressamente que as reclamatórias trabalhistas cujas cópias foram juntadas juntamente com a inicial destes embargos tratam, no todo ou em parte, sobre os débitos constantes da CDA que embasa a execução. Reconheceu, outrossim, que, em grande parte desses processos, já houve pagamento e trânsito em julgado. Do laudo, transcrevo (evento 48 - LAUDO2):

1. As ações individuais cujas cópias foram juntadas aos embargos tratam, seja total ou parcialmente, de débitos objeto da presente Execução Fiscal?

RESPOSTA:

Sim. Conforme se verifica nos documentos constantes dos Eventos 1 e 2 dos presentes embargos, as ações intentadas contra a Associação Sulina Crédito e Assistência Rural – ASCAR, tratam, total ou parcialmente, dos débitos relativos a Execução Fiscal nº 5050625-53.2014.4.04.7100, movida pela União – Fazenda Nacional.

2. Quantos e quais são os ex-empregados que discutiram, em ações individuais, matéria idêntica (no todo ou em parte) ao objeto da presente Execução Fiscal?

RESPOSTA: Com base nos documentos carreados pela embargante e naqueles juntados pela perícia – Anexo 6.1 do presente Laudo pericial, a quantidade de ex-empregados que discutiu matéria idêntica – no todo ou em parte – ao objeto da execução, atinge o número de 330 de um total de 412 constantes da Certidão de Dívida Ativa ora embargada.

De registrar que 54 ex-empregados possuem mais de 1 (uma) ação ajuizad a contra a ASCAR. A relação dos 330 ex-empregados consta da Planilha 01 do Anexo 6.2 deste Laudo pericial.

3. Quantos e quais dos ex-empregados citados no quesito anterior, cuja ação individual já transitou em julgado?

RESPOSTA: De acordo com os documentos juntados pela embargante – Eventos 1 e 2 do processo em tela, bem como naqueles carreados pela perícia – Anexo 6.1 do presente Laudo pericial, os processos de ex-empregados que já tiveram trânsito em julgado atingem o número 174.

A relação dos 174 processos (relativos a reclamatórias de 160 ex- empregados) citados no item acima consta da Planilha 02 do Anexo 6.2 deste Laudo pericial.

Ressalto, ainda, que tais conclusões não foram refutadas pela União na manifestação do evento 55. Quanto ao ponto, limita-se a afirmar que os agentes do FGTS não estão autorizados a acolher forma de pagamento de FGTS que não aquela legalmente amparada e que se traduz pelo recolhimento à conta vinculada do trabalhador, e que, em caso de acolhimento do pleito de abatimento na vida judicial, seria imprescindível que a embargante trouxesse aos autos os sgeuintes documentos:

- PETIÇÃO INICIAL (QUANDO COLETIVA COM A RELAÇÃO DE TODOS OSSUBSTITUÍDOS) – Para comprovar que o FGTS constituí do em débito integra o pedido da respectiva Petição, tanto em relação a valores quanto em relação ao período de competência envolvido;

- SENTENÇA COM CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO OU ACORDO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO - Para comprovar que o FGTS constituído em débito integra os valores apurados em liquidação;

- CERTIDÃO NARRATÓRIA DA VARA DO TRABALHO - Para atestar que os valores apurados em liquidação foram efetivamente pagos aos reclamantes.

- RELAÇÃO MÊS A MÊS – Que pode ser extraída dos cálculos de liquidação, para indicar o período de competência e nvolvido e a base de cálculo do FGTS pago em sede de reclamatória trabalhista e/ou devido ao trabalhador com base nos salários pagos durante a contratualidade.

Não há negar, portanto, que o laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório, indica a existência de excesso de execução, tendo em vista a ocorrência de pagamentos a título de FGTS pela via judicial, de modo que, nos termos da fundamentação, não seria cabível a determinação de que o empregador deva recolher novamente a quantia em conta vinculada ao fundo, pois o destinatário já recebeu o valor que lhe era devido.

Há, pois, a toda evidência, comprovação suficiente de quitação, ainda que parcial, do crédito excutido.

Assim fixado, aponto que, tendo por premissa a comprovação da existência de excesso, acaso verificada a insuficiência da documentação acostada para quantificar tal excesso, se afigura necessária a complementação da prova produzida, com a intimação da embargante para que sejam juntados os documentos que o juízo reputa necessários à adequada solução da controvérsia, sob pena de violação ao princípio da não-surpresa e de bis in idem no tocante ao recolhimento do FGTS.

Nesta condições, verifico a necessidade de anulação, de ofício, da sentença, a fim de que seja complementada a prova produzida à quantificação do excesso já reconhecido, oportunizando-se a embargante a juntada dos documentos reputados necessários a tal fim, como couber.

Acrescento, por fim, que não afasta a liquidez do título executivo a possibilidade de se apurar eventual excesso, pois, ainda que com certa complexidade, é possível aritmeticamente calcular o excesso.

Honorários Recursais

Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento".

Trata-se de inovação do Código de Processo Civil que tem por objetivo, não só remunerar o advogado pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, como também desestimular a interposição de recursos pela parte vencida, já que verá aumentada a verba sucumbencial.

Cabe esclarecer, porém, que não será toda a atuação do advogado em grau recursal que ensejará a aplicação do referido dispositivo. Isso porque, ao mencionar "honorários fixados anteriormente", a regra em questão pressupõe que a parte vencedora em grau recursal já tenha honorários advocatícios fixados em favor de seu advogado na sentença.

Assim, por exemplo, a parte que teve seu pedido julgado improcedente em primeira instância, ao ter provida a sua apelação, não fará jus à majoração prevista no §11, mas apenas à fixação da verba honorária decorrente da procedência do pedido. O mesmo se diga em relação a sentenças de parcial procedência, quando reformadas no Tribunal quanto ao pedido julgado inicialmente improcedente, pois, quanto a ele, haverá tão-somente a primeira fixação de honorários. Da mesma forma, ao reformar integralmente uma sentença, o Tribunal apenas inverterá a sucumbência, sem fixação de honorários recursais.

Registre-se, ainda, que se deve levar em consideração o êxito recursal quanto ao mérito, de modo que eventual provimento parcial do recurso apenas quanto a aspectos acessórios não impedirá a aplicação do §11. Ressalvada, evidentemente, a hipótese de que o recurso verse exclusivamente acerca de questões acessórias e seja provido, caso em que não haverá a fixação de honorários recursais, dado que o recorrente teve acolhida integralmente sua pretensão recursal.

No caso, portanto, não tem aplicação o art. 85, § 11, do CPC, diante da anulação da sentença para complementação da instrução probatória.

Conclusão

Anulada, de ofício, a sentença, a fim de que seja complementada a prova produzida, de modo que resta prejudicado o apelo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, e dar por prejudicado o apelo.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000459908v27 e do código CRC 673caae8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5074931-52.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001, ARTS. 1º E 2º. imunidade. prescrição. PAGAMENTO DIRETO AOS TRABALHADORES. COMPROVAÇÃo. INSTRUÇÃO INSUFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Fixado que a contribuição do FGTS e a contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001 não se caracterizam como impostos ou mesmo contribuições de seguridade social, mas sim como contribuições sociais gerais, impende reconhecer que a elas não se aplicam as disposições dos artigos 150, VI, alínea "c", e 195, § 7º, da Constituição Federal.

2. Em nenhum momento transcorreu o lapso prescricional a caracterizar a prescrição para a cobrança dos créditos executados. Do mesmo modo, não há falar em prescrição intercorrente, uma vez que os autos executivos não permaneceram paralisados durante lapso superior ao prazo qüinqüenal.

3. Esta Corte tem reconhecido a possibilidade de serem aproveitados os pagamentos feitos diretamente aos empregados, relativamente às contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seja no âmbito da Justiça do Trabalho, seja perante o Sindicato da Categoria. Precedentes.

4. Para a atribuição do efeito liberatório, é necessário que a comprovação da quitação esteja embasada em elementos sólidos e objetivos, que possibilitem identificar as parcelas quitadas a título de Fundo de Garantia dentre as várias verbas que normalmente estão em discussão na rescisão do contrato de trabalho.

5. O laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório, indica a existência de excesso de execução, tendo em vista a ocorrência de pagamentos a título de FGTS pela via judicial, de modo que não seria cabível a determinação de que o empregador deva recolher novamente a quantia em conta vinculada ao fundo, pois o destinatário já recebeu o valor que lhe era devido.

6. Tendo por premissa a comprovação da existência de excesso, acaso verificada a insuficiência da documentação acostada para quantificar tal excesso, se afigura necessária a complementação da prova produzida, com a intimação da embargante para que sejam juntados os documentos que o juízo reputa necessários à adequada solução da controvérsia, sob pena de violação ao princípio da não-surpresa e de bis in idem no tocante ao recolhimento do FGTS.

7. Anulada, de ofício, a sentença, a fim de que seja complementada a prova produzida, como couber, de modo que resta prejudicado o apelo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu anular, de ofício, a sentença, e dar por prejudicado o apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de junho de 2018.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000459909v8 e do código CRC 67a56c2a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 13/6/2018, às 18:38:36

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018

Apelação Cível Nº 5074931-52.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

SUSTENTAÇÃO ORAL: Alessandra Lehmen por ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR

APELANTE: ASSOCIAÇÃO SULINA DE CRÉDITO E ASSISTÊNCIA RURAL - ASCAR (EMBARGANTE)

ADVOGADO: PATRICIA DE SOUZA FERNANDES MEDINA STADTLÄNDER

ADVOGADO: Alessandra Lehmen

ADVOGADO: SERGIO ROBERTO DA FONTOURA JUCHEM

ADVOGADO: Estevão Franzoso Lubisco

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:25:02.