TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. DELIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA LIDE. CONTRIBUIÇÃO PREVID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016101-97.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALZIRO DA MOTTA SANTOS FILHO (OAB PR023217)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ, para o fim de ser reconhecido que "as contribuições ao RAT e as destinadas aos terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE, FNDE, etc) também não devem incidir sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, adicional de férias de 1/3 (um terço), aviso prévio indenizado e respectiva parcela de 13º salário, férias gozadas, adicional noturno, quebra de caixa, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de hora extra e salário maternidade".

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRESENTE AÇÃO MANDAMENTAL para:

a) com fulcro no artigo 487, III, "a" do CPC/15 e ante o reconhecimento do pedido pela União, reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado;

b) com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, conceder a ordem para determinar a não incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I da Lei nº 8.212/91) e das contribuições ao RAT e destinadas a terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI, SESC, SENAC, FNDE etc.), sobre os valores sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença e o auxílio acidente e sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como para reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a este título e conforme o item "a" acima, nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

c) com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/15, denegar a ordem determinando a incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91) sobre os valores pertinentes ao reflexo do aviso prévio indenizado, inclusive na parcela da gratificação natalina, férias gozadas, horas extras, adicional de periculosidade, insalubridade, salário maternidade e auxílio quebra caixa.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Custas ex lege.

Sentença publicada eletronicamente.

Caso de reexame necessário.

Opostos embargos de declaração por ACINFAZ, foi proferido julgamento nos termos a seguir transcritos:

Com efeito, reputo existente a indigitada contradição, passando a extirpá-la de maneira que o tópico referente à compensação reste redigido na forma a seguir elencada:

Da compensação do indébito:

Por fim, quanto à compensação, o mandado de segurança, não sendo substitutivo da ação de cobrança, nos termos da Súmula nº 269 do STF, não admite execução por quantia certa contra a Fazenda Pública e, consequentemente, o pagamento via precatório.

Com efeito,não sendo o mandado de segurança substitutivo da ação de cobrança, nos termos da Súmula nº 269 do STF, não admite execução por quantia certa contra a Fazenda Pública e, consequentemente, o pagamento via precatório.

Por outro lado, não se mostra possível, em decorrência do presente provimento jurisdicional, o pedido de restituição pela via administrativa, segundo os fundamentos já exarados pelo TRF/4ª Região:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE CRÉDITO RECONHECIDO POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO EM ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 461 DO STJ. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITOS DO SUJEITO PASSIVO COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 151, DO CTN. PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA. RESP 1213082/PR. ART. 73, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.430/96, INTRODUZIDO PELA LEI 12.844/2013. INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. IN/SRF N.º 900/2008. ILEGALIDADE. 1. Não por outra razão a Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que estabelece a orientação jurisprudencial quanto às duas formas de satisfação dos créditos judiciais reconhecidos aos contribuintes, prevê (i) a satisfação pelo precatório e (ii) a satisfação por meio da compensação (necessariamente administrativa), já que não pode haver restituição administrativa de crédito reconhecido em juízo, mercê do regime constitucional dos precatórios. 2. Em razão da impossibilidade de restituição administrativa do crédito reconhecido judicialmente, a Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 2012, ao deixar de prever a hipótese de restituição, não está restringindo direitos. Ao contrário, veio para corrigir a impropriedade da instrução normativa que lhe era precedente (Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008), que, em seu art. 71, previu o direito à restituição administrativa de crédito reconhecido por decisão judicial e, assim, inovou na ordem jurídica, em colisão direta com a previsão constitucional de necessidade de observância da ordem cronológica dos precatórios. 3. Não há falar em violação à coisa julgada se esta não tem o alcance que lhe pretende dar a impetrante, tendo apenas garantido o direito à restituição do indébito por meio de precatório e não na via administrativa. 4. Admite-se a compensação de ofício nos estritos termos da lei de regência, desde que os débitos a serem compensados não se encontrem com a exigibilidade suspensa, consoante rol taxativo do art. 151 do CTN. Imprescindível, para tanto, a exigibilidade dos créditos tributários a serem compensados, o que não se observa quando os débitos pretensamente compensáveis encontram-se incluídos em programa de parcelamento. (...) (TRF/4ªR., AC 5000699-70.2014.404.7111, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 22/01/2015) (grifei

Anoto que, demonstrado que a parte autora promoveu indevidamente o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima mencionadas cabível a devolução/compensação.

Embora tenha ocorrido a unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, por outro lado, o teor do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.’

Desse modo, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes embargos de declaração, DANDO-LHES PROVIMENTO para extirpar a contradição apontada, na forma da fundamentação acima esposada.

Sentença publicada eletronicamente. Intimem-se.

Apela a Associação Comercial e Industrial de Fazenda Rio Grande-ACINFAZ, buscando a reforma da sentença relativamente a incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas, adicional noturno, quebra de caixa, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de hora extra e salário maternidade e parcela do décimo terceiro do aviso prévio indenizado; além de lhe seja reconhecido direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, relativamente a quaisquer tributos, e de que as contribuições ao RAT e as destinadas aos terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE, FNDE, etc) também não devem incidir sobre os valores pagos de férias gozadas, adicional noturno, quebra de caixa, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de hora extra e salário maternidade e parcela do décimo terceiro do aviso prévio indenizado.

A União também apela, buscando a reforma da sentença, pugnando:

i. deve ser intimada a parte autora, se não pelo art. 2º-A, parágrafo único, da Lei n.º 9.494/1997, que seja pelo art. 6º do CPC, para juntar a lista dos filiados abrangidos por esse remédio heroico;
ii. sejam adotadas as providências cabíveis para cientificar os representados/substituídos acerca do ajuizamento da ação coletiva, a fim de deflagrar o início do prazo previsto no art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 e no art. 104 do CDC;
iii. que eventual decisão favorável à autora da presente ação coletiva não beneficie os substituídos que não se desincumbam do ônus de comprovar a observância do disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 e no art. 104 do CDC;
iv. Nos termos do artigo 194, VI; artigo 195, I, a; artigo 201, caput e §11, todos da Constituição Federal, devem ser incorporados ao salário todos os ganhos habituais recebidos pelo empregado a qualquer título, os quais repercutem no salário-de-benefício
, nos termos do § 3º do art. 29 da Lei n. 8.213/91;
v. A expressão “folha de salários” refere-se a todo o conjunto remuneratório decorrente da prestação de serviços, incluindo os ganhos habituais;
vi. Integram a remuneração do trabalhador todos os valores inseridos no art. 22, I, da Lei n. 8.212/91;
vii. Inexiste natureza indenizatória em relação a quaisquer das verbas constantes da folha de salários tal qual preconizado pelo art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991;
viii. Verbas indenizatórias são eventuais por natureza, de modo que a habitualidade do pagamento torna prejudicado debate quanto à natureza remuneratória ou não da verba, conforme de finido pelo STF no julgamento do tema n. 20 de repercussão geral;
ix. As únicas exceções à incidência da contribuição previdenciária permitidas pela Lei são aquelas verbas elencadas no §9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/1991, tal como determina o §2º, do artigo 22, da Lei n. 8.212/1991;
x. O rol do § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/1991 é exaustivo, tendo em vista a utilização pelo Legislador da expressão “exclusivamente” no caput do dispositivo.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento dos apelos e do reexame necessário.

É o relatório.

VOTO

Delimitação dos efeitos da lide

À luz do disposto no artigo 21 da Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada autorização especial.

O presente mandado de segurança coletivo foi impetrado pela Câmara dos Dirigentes Lojistas de União da Vitória e Porto União para o fim de questionar a incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de verbas com suposto caráter indenizatório.

A Fazenda aponta a necessidade de instrução da petição inicial com a lista de associados. Alega, ainda, que a lide deve ficar restrita aos associados no momento da propositura da ação.

Contudo, vale lembrar que há uma profunda diferença entre o mandado de segurança individual e o coletivo, o que impede que se dê a este último o mesmo tratamento do primeiro. No mandado de segurança individual proposto por várias pessoas, caso em que haverá litisconsórcio, os efeitos da decisão a ele referente abrangerão apenas aqueles que forem parte no feito.

Já no mandado de segurança coletivo, figura jurídica diversa, os representados constituem uma coletividade despersonalizada, cujos integrantes não são nem precisam ser identificados.

De fato, para a hipótese de substituição processual prevista no artigo 5º, LXX, da Constituição Federal, não é exigida autorização expressa, tampouco relação nominal dos substituídos.

A decisão do mandado de segurança coletivo abrange todos os associados, sem distinção temporal. Se assim não fosse, esse novo instituto não teria qualquer utilidade, pois os membros de uma associação continuariam a ser tratados individualmente, como se estivessem litisconsorciados.

A intenção do legislador ao criar o mandado de segurança coletivo, foi assegurar a proteção de um direito comum a um grupo de pessoas, através do exercício conjunto da ação a ele correspondente, liberando os interessados dos entraves referentes à proteção individual desses direitos.

Sublinhe-se que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 612.043/PR (Tema 499) diz respeito unicamente à ação coletiva ajuizada pelo procedimento comum, com base no artigo 5º, XXI, da Constituição Federal (representação processual). Logo, não tem aplicação no presente caso, em que se aprecia mandado de segurança coletivo impetrado nos termos do inciso LXX do referido artigo 5º (substituição processual).

Nessa mesma linha, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MANDANDO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 5º, LXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E RELAÇÃO NOMINAL DOS ASSOCIADOS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SÚMULA Nº 629/STF. OBJETO DO WRIT. DIREITO COMUM DOS ASSOCIADOS OU DE PARTE DELES. SÚMULA Nº 630/STF. LIMITES SUBJETIVOS DA DECISÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA AOS ASSOCIADOS FILIADOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL NO RE Nº 612.043/PR. CASO DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ART. 5º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS OU DA ASSEMBLÉIA E LISTA NOMINAL DOS REPRESENTADOS. ART. 2º-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.494/97. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 612.043/PR sob o regime de repercussão geral, firmou a tese de que "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento". Esse entendimento diz respeito apenas aos casos de ação coletiva ajuizada sob o rito ordinário por associação quando atua como representante processual dos associados, segundo a regra prevista no art. art. 5º, XXI, da Constituição Federal, hipótese em que se faz necessária para a propositura da ação coletiva a apresentação de procuração específica dos associados, ou concedida pela Assembléia Geral convocada para este fim, bem como lista nominal dos associados representados. 2. No presente caso, contudo, o processo originário é um mandado de segurança coletivo impetrado por associação, hipótese de substituição processual prevista no art. 5º, LXX, da Constituição Federal, na qual não se exige a apresentação de autorização dos associados e nem lista nominal para impetração do writ, ou seja, trata-se de situação diversa da tratada no RE nº 612.043/PR (representação processual), razão pela qual referido entendimento não incide na espécie. 3. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal, o mandado de segurança coletivo configura hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante, no caso a associação agravada, atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente a todos os associados ou parte deles, sendo desnecessária para a impetração do mandamus apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal. Súmulas nº 629 e 630/STF. 4. Desta forma, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficia todos os associados, ou parte deles cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1187832/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)

Em vista de tais ponderações, descabe a restrição almejada pela Fazenda em seu recurso.

Em relação, porém, à restrição territorial, o entendimento é outro. A extensão do mandamus deve se limitar aos associados situados nos municípios abrangidos pela área de atuação da autoridade impetrada.

Contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros

À luz do disposto no artigo 240 da Constituição Federal e no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado.

Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.

Nesse sentido:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE.
INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

Mantida a sentença no ponto.

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: (...)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)

V - as importâncias recebidas a título de: (...)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) (REsp 1230957 / RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2014)

Assim, não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Mantida a sentença no ponto.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.

Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).

Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.

Mantida a sentença no ponto.

Terço constitucional de férias

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a orientação da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória; portanto, não sujeito à incidência de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

Com base nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ firmou a Tese nº 479, enunciada nestes termos: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."

Quanto à aplicabilidade, ao caso, do Tema 20 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa então recorrente, ocasião em que firmou a seguinte tese:

"A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998."

Não restaram, porém, definidas quais verbas pagas aos empregados constituem ganhos habituais e quais são indenizatórias ou não habituais, hipótese em que não haverá base constitucional para a incidência da contribuição. Conforme manifestado expressamente por quatro ministros, tal definição não é matéria constitucional, não podendo ocorrer em sede de recurso extraordinário.

A despeito desse entendimento, ao apreciar, em 23.02.2018, o RE 1.072.485, o STF reconheceu a repercussão geral da questão específica atinente à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que deu origem ao Tema 985:

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Não foi determinada, contudo, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do Novo CPC.

Assim, até que o STF julgue o Tema 985, deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479).

Mantida a sentença no ponto.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

E nesta Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas. 2. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título. 3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009399-79.2016.4.04.7009, 2ª Turma , JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CERVI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2017)

Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado.

Mantida a sentença no ponto.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo das férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Mantida a sentença no ponto.

Contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

Nesse mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA.

1. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária

(AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).

2. O STJ, em casos análogos, firmou o entendimento de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT extrai-se que a transferência do empregado é direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 3.2.2011; AgRg no REsp 1.432.886/RS, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 11.4.2014).

3. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento no sentido da legalidade da exigência de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: (a) horas-extras; (b) adicional noturno; (c) adicional de periculosidade; (d) adicional de insalubridade, e (e) valores pagos a título de transferência.

4. Recurso Especial não provido.

(REsp 1643671 / RS, Segunda Turma, Rel Min. Herman Benjamin, DJe 19/04/2017)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO. INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. PERICULOSIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPC.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.

3. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, inclui-se no conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário.

4. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C do CPC, Sessão do dia 23.4.2014, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade pagos pelo empregador, por possuir natureza remuneratória.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1505840 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20/03/2015)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

Mantida a sentença no ponto.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), O salário maternidade tem natureza salarial, portanto, passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de

20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp

901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12

.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010

(...)

(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Sentença mantida no ponto.

Quebra de caixa

Os artigos 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho preceituam:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

[...]

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido é pacífico o entendimento desta Corte e do STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. PRÊMIOS. GRATIFICAÇÕES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AJUDA DE CUSTO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, licença-paternidade, descanso semanal remunerado, prêmios, gratificações, adicional de quebra de caixa, adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno e de horas extras. 3. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e auxílio-creche, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título. 4. O requisito previsto no art. 28, §9º, alínea "t" da Lei 8.212, de 1991, incluído pela Lei nº 12.513, de 2011 (de que "o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição") se justifica, uma vez que impede que o pagamento de remuneração seja travestido de pagamento de verbas sobre as quais não incide contribuição previdenciária. 5. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de ajuda de custo, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4 5045080-31.2016.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/04/2017, grifei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. INCIDÊNCIA SOBRE TRABALHO REALIZADO AOS DOMINGOS E FERIADOS (NATUREZA DE HORAS EXTRAS) E QUEBRA DE CAIXA. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo 2 do Plenário do STJ.
2.A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min.
Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23/4/2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras (Informativo 540/STJ). Com relação ao trabalho realizado aos domingos e feriados, nos moldes preconizados no § 1º, do artigo 249 da CLT, será considerado extraordinário.
3. No julgamento dos EREsp n. 1.467.095/PR, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 6/9/217, a Primeira Seção/STJ assentou o entendimento segundo o qual incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quebra-de-caixa.
4. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no REsp 1527068/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Mantida a sentença no ponto.

Compensação

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte impetrante à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN).

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).Os valores devem ser corrigidos pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido.

Da Compensação do indébito referente às contribuições destinadas a outras entidades (afasta as restrições da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12).

Em relação à compensação do indébito referente às contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, tal direito foi reconhecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme disposto na Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016, a seguir transcrita:

Documento público. Ausência de sigilo. Contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Compensação. Art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 e art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012.

Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016.

Trata-se de mensagem eletrônica oriunda da Procuradoria da Fazenda Nacional na 4ª Região–PRFN4, datada de 2 de dezembro de 2016, em que se propõe, nos termos do art. 2º, §§ 5º e 7º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, seja analisada a viabilidade de inclusão na lista nacional de dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema: “Compensação de contribuições previdenciárias a terceiros (entidades do sistema S)–superação da IN RFB nº 900/2008 e da IN RFB nº 1.300/2012”

(...) III

11. Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a sua inclusão no item 1” da lista de temas com jurisprudência consolidada (com dispensa de contestar e a recorrer), conforme explicitado a seguir:

1.7–Compensação e repetição

i) Compensação. Contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Vedação contida no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 e no art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012. Ilegalidade.

Precedentes: AgInt no REsp 1591475/SC, AgInt no REsp 1536294/SC, AgInt no REsp 1547436/RS, AgInt no REsp 1591475/SC, REsp 1498234/RS, AgInt no REsp 1585231/SC e REsp nº 1607802/RS.

Resumo: o STJ firmou orientação quanto à ilegalidade do art. 47 da IN/RFB nº 900, de 2008 (já revogado), e do art. 59 da IN/RFB nº 1.300, de 2012, que vedam a compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por exorbitarem de sua função meramente regulamentar. No entanto, ressalva o STJ que devem ser aplicados à hipótese os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995, e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, a fim de permitir que o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros seja objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando-se, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.

12. Sugere-se, ainda, o encaminhamento de cópia da presente nota àPGFN/CASTJ, para ciência, e à RFB, para conhecimento e providências no sentido de garantir a observância do entendimento firmado pelo STJ, inclusive no tocante à adequação dos atos normativos pertinentes à matéria.

Dessa forma, a demandante pode compensar os valores recolhidos indevidamente a título de contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, com débitos vincendos da mesma espécie, afastando as restrições do artigo 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12.

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

Consectários de Sucumbência

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Custas de lei.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e ao reexame necessário.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001362894v12 e do código CRC e1c1164f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 11/12/2019, às 18:43:12

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:39:46.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016101-97.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALZIRO DA MOTTA SANTOS FILHO (OAB PR023217)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. DELIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA LIDE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

1. Para a hipótese de substituição processual prevista no artigo 5º, LXX, da Constituição Federal, não é exigida autorização expressa, tampouco relação nominal dos substituídos. A decisão do mandado de segurança coletivo abrange todos os associados, sem distinção temporal.

2. Como o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 612.043/PR (Tema 499) diz respeito unicamente à ação coletiva ajuizada pelo procedimento comum, com base no artigo 5º, XXI, da Constituição Federal (representação processual), não tem aplicação nos casos em que se aprecia mandado de segurança coletivo impetrado nos termos do inciso LXX do referido artigo 5º (substituição processual).

3. A extensão do mandamus deve se limitar aos associados situados nos municípios abrangidos pela área de atuação da autoridade impetrada.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado relativamente ao aviso prévio indenizado, durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, além de sobre o terço constitucional de férias, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

5. Face à natureza salarial, é devida a contribuição previdenciária sobre décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, férias gozadas, horas extras, periculosidade, insalubridade, salário-maternidade e quebra de caixa.

6. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

7. Os valores devem ser corrigidos pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos apelos e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001362895v5 e do código CRC 1df49cb6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 11/12/2019, às 18:43:12

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:39:46.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Extraordinária DE 10/12/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016101-97.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: PAULINO MELLO JUNIOR por ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE FAZENDA RIO GRANDE - ACINFAZ (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALZIRO DA MOTTA SANTOS FILHO (OAB PR023217)

ADVOGADO: PAULINO MELLO JUNIOR (OAB PR046739)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E AO REEXAME NECESSÁRIO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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