TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE ATIVA. OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS. SUPERVENIÊNCIA DA ...

1. Até a promulgação da EC nº 20/98, o servidor de cargo não efetivo podia estar ligado, alternativamente, a sistema próprio de previdência social ou ao regime geral. Na hipótese, trata-se de período posterior à EC nº 20/98, pois os fatos geradores são referentes ao interregno de 01/2011 a 08/2011, portanto, os servidores comissionados são obrigatoriamente vinculados ao Regime Geral da Previdência Social.

2. No caso concreto, cuida-se de embargos à execução fiscal onde a embargante, Fundação Hospitalar de Saúde Municipal de IBAITI, é uma fundação pública de direito privado, e, portanto, necessita atender aos requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91, não se presumindo seu caráter filantrópico.

3. A embargante não faz jus à imunidade do art. 195, §7º, da CF, uma vez que somente alega ser imune, mas não demonstra nos autos o preenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. Portanto, os créditos questionados são exigíveis.

4. A cobrança do salário-educação não padece de mácula de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Súmula nº 732 do STF.

5. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000.

6. O STJ em julgamento de recurso repetitivo sobre a alteração promovida no artigo 31 da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 9.711/1998, em 11-03-2009, assentou que a Lei n°. 9.711/1998 não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, somente fixou um novo sistema de arrecadação, a fim de responsabilizar as empresas tomadoras de serviço pela forma de substituição tributária. (REsp 1.036.375-SP, Rel. Min. Luiz Fux, acórdão publicado no informativo de Jurisprudência do STJ n° 0386, de 18-03-2009).

7. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência.

8. Nos termos do art. 138 do CTN, a denúncia espontânea somente acarreta na exclusão de responsabilidade do devedor, se acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. A Fundação foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, esses fixados no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

A embargante sustenta, em suma: a) ilegitimidade ativa do INSS/União para exigir suposto crédito previdenciário, já que seus servidores estatutários e comissionados estão vinculados ao Fundo Próprio de Previdência, instituído pela Lei Municipal nº 021/92; b) imunidade tributária das contribuições patronais, por ser detentora de Certificado de Entidade Assistencial de Fins Filantrópicos; c) ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC; d) não cabimento da multa moratória em virtude da denúncia espontânea; e) inconstitucionalidade da exigência em relação às contribuições dos profissionais liberais (11% - Lei nº 9.711/98); f) ser indevida a cobrança do salário-educação e SAT. Caso mantida a sentença, requer a redução da verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): "...a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir". Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73.

A embargante sustenta a ilegitimidade ativa do INSS/União para exigir suposto crédito previdenciário, já que seus servidores estatutários e comissionados estão vinculados ao Fundo Próprio de Previdência, instituído pela Lei Municipal nº 021/92.

Deveras, até a promulgação da EC nº 20/98, o servidor de cargo não efetivo podia estar ligado, alternativamente, a sistema próprio de previdência social ou ao regime geral.

Na hipótese, trata-se de período posterior à EC nº 20/98, pois os fatos geradores são referentes ao interregno de 01/2011 a 08/2011, portanto, os servidores comissionados são obrigatoriamente vinculados ao Regime Geral da Previdência Social.

Dessa forma, ainda que na época da lei municipal fosse permitida a inclusão dos comissionados em regime de previdência municipal, a mencionada inclusão deixou de ser admitida em razão da modificação das regras constitucionais de regência.

Portanto, afastada a alegação da ilegitimidade ativa do INSS/União.

Controverte-se, em sede de Embargos à execução fiscal, acerca a) do direito à imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF/88, para fins de afastar os débitos objeto da execução fiscal relativos à "Contribuição da Empresa sobre a Remuneração de Empregados", "Contribuição das Empresas para Financiamento dos Benefícios em Razão da Incapacidade Laborativa" e salário-educação do período de 01/2011 a 08/2011, cuja importância representa R$ 256.704,82; b) da ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC; c) da inexigibilidade da multa moratória em virtude da denúncia espontânea; d) inconstitucionalidade da exigência em relação às contribuições dos profissionais liberais (11% - Lei nº 9.711/98).

Passo, pois, a analisar se a embargante faz jus à imunidade tributária pretendida (art. 195, § 7º, da CF/88).

No caso concreto, cuida-se de embargos à execução fiscal onde a embargante, Fundação Hospitalar de Saúde Municipal de IBAITI, é uma fundação pública de direito privado, criada pela Lei Municipal nº 003/89 (evento 52 - OUT4) e, portanto, necessita atender aos requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91, não se presumindo seu caráter filantrópico.

De início, observa-se que a embargante não faz jus à imunidade do art. 195, §7º, da CF, uma vez que somente alega ser imune, mas não demonstra nos autos o preenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. Portanto, os créditos questionados são exigíveis.

A matéria já se encontra inclusive sumulada no Superior Tribunal Federal:

A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000, da minha relatoria, assim ementada:

O STJ em julgamento de recurso repetitivo sobre a alteração promovida no artigo 31 da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 9.711/1998, em 11-03-2009, assentou que a Lei n°. 9.711/1998 não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, somente fixou um novo sistema de arrecadação, a fim de responsabilizar as empresas tomadoras de serviço pela forma de substituição tributária. (REsp 1.036.375-SP, Rel. Min. Luiz Fux, acórdão publicado no informativo de Jurisprudência do STJ n° 0386, de 18-03-2009).

A embargante se insurge ainda contra a aplicação da Taxa SELIC.

De início, ressalto que o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, conforme decidido pelo STF, não era auto-aplicável, dependendo de regulação por norma complementar. Ademais, com o advento da Emenda Constitucional nº 40, que alterou a redação do art. 192 e revogou o referido parágrafo, tal fundamento desapareceu do texto constitucional.

Essa matéria atualmente é objeto da Súmula n° 648 do STF, assim redigida:

Assim, no caso da taxa de juros de mora em matéria tributária, deve ser aplicado o disposto no art. 161, § 1º, do CTN, que viabiliza a fixação de juros de mora em patamar superior a 1% (um por cento) ao mês desde que haja previsão legal nesse sentido.

Diante dessa ressalva, expressamente prevista no art. 161, § 1º, do CTN, torna-se válida a cobrança de juros, em situação vigente desde abril de 1995 até o momento, pela taxa SELIC (art. 13 da Lei nº 9.065/95, art. 13, inc. I, da Lei nº 9.311/96, art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96 e art. 30 da Lei nº 10.522/02).

Em virtude de sua natureza de juros de mora - não influindo, desse modo, na determinação do valor originário da obrigação jurídico-tributária -, são inaplicáveis as usuais alegações de violação ao princípio da legalidade (aumento de tributo sem previsão legal), da indelegabilidade da competência tributária e da retroatividade da lei tributária (por ter normatizado a relação jurídico-tributário de forma retroativa).

Exposta a sua natureza jurídica (de taxa de juros de mora abrangente da correção monetária), deve ser juros vislumbrada a sua consonância aos parâmetros normativos para a fixação de taxa de no subsistema jurídico-tributário.

Ressalto que a instituição da taxa SELIC foi efetivada por meio do instrumento legislativo adequado, sendo despicienda a sua veiculação por intermédio de lei complementar, porquanto a previsão de índices e/ou sistemas de correção monetária e de taxas de juros não se amolda ao conceito de "normas gerais em matéria de legislação tributária" constante no art. 146, inc. III, da Constituição da República, tampouco a qualquer de seus conceitos especificadores veiculados nas suas alíneas.

Quanto à atualização dos créditos da Fazenda e do INSS, a título de juros de mora, a legislação aplicável (atualmente o art. 61, § 3°, da Lei nº 9.430/96 e o art. 34 da Lei nº 8.212/91, respectivamente) determina a incidência exclusiva da taxa SELIC. Ressalto que o art. 5, § 3º, da Lei nº 9.430/96 prevê a aplicação da taxa acumulada mensalmente. Ademais, não há vedação à capitalização de juros no âmbito tributário.

Um fator relevante a ser ponderado é o de que a taxa SELIC é utilizada tanto para a correção dos créditos como dos débitos da Fazenda Nacional (a correção dos valores, nos casos de compensação ou restituição do indébito, é determinada pelo art. 39, § 4°, da Lei nº 9.250/95), sendo aplicável como taxa de juros com fulcro no art. 13 da Lei nº 9065/95. Desse modo, há uma isonomia entre os critérios de correção dos créditos e débitos do Erário que deve ser mantida.

Sobre a possibilidade de aplicação da taxa SELIC enquanto juros de mora, refiro a seguinte ementa, tomada como fundamento de decidir:

Não procede, portanto, a alegação da embargante nesse âmbito, restando legítima a aplicação da taxa SELIC.

Nos termos do art. 138 do CTN, a denúncia espontânea somente acarreta na exclusão de responsabilidade do devedor, se acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, o que não se observa do caso da execução embargada.

Nesse sentido:

A sentença julgou improcedentes os embargos, fixando a verba honorária, a cargo da embargante, em R$ 1.500,00.

Observo que se trata de execução em que está embutido no débito o encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69.

Assim, deixo de condenar a embargante em honorários, tendo em vista a existência do encargo legal.

A sentença merece reforma no ponto.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 231, disponibilizada no DE de 11/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.