TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1. 230. 957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRF4. ...

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado.

Ante a natureza indenizatória, é inexigível o recolhimento de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-creche.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e o auxílio-creche e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O processo foi assim relatado na origem:

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

A União, em suas razões de apelação, sustenta a legalidade da contribuição sobre os valores a título de aviso prévio indenizado e sobre os quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Alega a impossibilidade de compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e sobre o auxílio-creche.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parece opinando pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

É de se ressaltar que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porque se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado, sem conceder o aviso de trinta dias.

Logo, inválidas as alterações promovidas pelo Decreto nº 6.727/09, que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99.

Assim, dispõe o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

Em que pese a expressa previsão legal, é necessário investigar o alcance e teleologia da norma em face da CLT. Dispõe o artigo 389, parágrafos 1º e 2º, da CLT:

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ:

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Feitas essas considerações, o indébito pode ser objeto de compensação, nos termos do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal.

Com o provimento da apelação da impetrante, o ônus sucumbencial deve ser revisto. Honorários incabíveis à espécie (Súmulas 5l2 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça), e as custas processuais deverão ser ressarcidas pela União à impetrante.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e o auxílio-creche e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, tudo nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 446, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E O AUXÍLIO-CRECHE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.