AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050602-96.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | MUNICÍPIO DE ABELARDO LUZ/SC |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO IRREGULAR. GLOSA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO.
Reconhecido que a compensação dos créditos do contribuinte atingidos pela prescrição foi irregular, não há razão que justifique a suspensão da exigibilidade da parte do crédito tributário decorrente da glosa que reconheceu a compensação indevida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2017.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8845295v5 e, se solicitado, do código CRC 33E37CF9. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050602-96.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | MUNICÍPIO DE ABELARDO LUZ/SC |
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela União em face da decisão que deferiu a antecipação de tutela em ação anulatória de débito fiscal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito nascido do P.A. nº 10925.720245/2016-54, verbis:
Cuida-se de ação ordinária declaratória movida pelo MUNICÍPIO DE CORONEL FREITAS em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Em apertada síntese, o município autor descreve ter realizado compensações nos meses de 05/2010 a 11/2010, bem como relativo ao 13º daquele mesmo ano, o que teria sido glosado pela autoridade fiscal após procedimento fiscal de n. 092.0300.2011.00670, o qual originou a instauração do processo administrativo de n. 13982.720169/2012-67, bem como a lavratura do Auto de Infração - DEBCAD n. 51.005.869-8.
Afirma ter recorrido de tal desfecho administrativo, tendo a autoridade fiscal deixado de receber parte do recurso ao argumento de que a parte autora já estaria discutindo as exações em ação judicial, autuada na 1ª Vara Federal desta Subseção sob o nº. 5000735-72.2010.404.7202, atualmente em fase recursal no TRF4.
A parcela recursal discutida administrativamente pela parte autora e não processada então teria dado azo a instauração de novo processo administrativo sob n. 10925.720245/2016-54, o qual, nos dizeres da parte autora, funda-se na incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias, horas extras e gratificações, verbas cuja compensação compôs a glosa da autoridade fiscal.
Pretende, portanto, a anulação do processo administrativo de n. 10925.720245/2016-54, ao argumento de que tais verbas não comportariam incidência, por se tratarem de verbas indenizatórias, afastando, portanto, o aspecto material da contribuição.
Além disso, refere que o não recebimento do recurso administrativo, em razão da prévia discussão judicial, violaria o princípio da ampla defesa e do contraditório.
Pretende ainda a concessão de tutela de urgência nos seguintes termos:
a) a SUSPENÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO em debate, surgido do Processo Administrativo Fiscal n° 10925.720245/2016-54 (Inscrição na PGFN sob n° 91416001134-29), ao menos até julgamento final desta contenda, por se apresentarem os lançamentos fiscais com vícios insanáveis, bem como seja aplicada pena de astriente, nos termos do artigo 77 c/c 537 ambos do CPC ao montante sabidamente arbitrado por Vossa Excelência para o caso de descumprimento da medida.
b) a Concessão jurisdicional de urgência, a fim de determinar à União Federal - Fazenda Nacional que expeça imediatamente a Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, de contribuições previdenciárias, em nome do Autor nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional - CTN, conquanto ao débito discutido na presente actio, bem como, seja aplicada pena de astriente, nos termos do artigo 77 c/c 537 ambos do CPC ao montante sabidamente arbitrado por Vossa Excelência para o caso de descumprimento da medida.
c) determinar que à União Federal - Fazenda Nacional, se abstenha de incluir ou registrar o nome do Autor no CADIN - Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal, ou que proceda a sua imediata suspensão nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei 10.522/02, bem como, impeça a inclusão do seu nome no CAUC - Cadastro Único de Convênios, ou caso já tenha inscrito retire tal negativação, e ainda, seja estancada qualquer forma de cobrança, apoiado no débito em contenda, ao menos até o trânsito em julgado da lide, bem como, seja aplicada pena de astriente, nos termos do artigo 77 c/c 537 ambos do CPC ao montante sabidamente arbitrado por Vossa Excelência para o caso de descumprimento da medida.
d) Seja a Fazenda Nacional comunicada da decisão pelos meios mais céleres disponíveis, telefone, e-mail ou fax- símile cujos números foram informados na qualificação.
É o relatório suficiente para análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Decido.
A concessão de tutela de urgência está disciplinada no art. 300 do CPC nos termos as seguir:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Antes de mais nada, destaca-se que a questão da probabilidade do direito parece guardar conexão com a ação de n. 5000735-72.2010.404.7202, em que a parte autora já possui provimento judicial favorável em 1ª instância, conferindo parcial procedência aos seus argumentos, nos seguintes termos:
Ante o exposto resolvo o mérito do processo, nos termos do art. 269, I, do CPC, e julgo parcialmente procedente o pedido, para o fim de declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue a parte autora a recolher a cota patronal da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de: auxílio doença e auxílio acidente durante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade; auxílio creche; vale transporte; diárias para viagens, desde que não excedam 50% da remuneração mensal; ajuda de custo, desde que não habitual; licença prêmio indenizada; salário família; abono de férias/férias indenizadas; bolsa de estudo; terço constitucional de férias; e, função gratificada, desde que paga sem habitualidade, garantindo ao autor o direito de REPETIR o montante do tributo pago indevidamente, admitida a compensação. Os valores recolhidos indevidamente deverão ser liquidados no incidente de execução, observada a prescrição, nos termos como exposto na fundamentação.
Nos termos do artigo 39, parágrafo 4º, da Lei 9.250/95, após 1º de janeiro de 1996, a restituição/compensação será acrescida de juros equivalentes à taxa SELIC, que também exerce a função de índice de atualização monetária.
Condeno ainda a União a ressarcir as custas adiantadas pela parte autora, bem como a pagar honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixados de acordo com os arts. 20, §§ 3º e 4º do CPC, a serem atualizados pelo IPCA-E a partir desta data.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Cumpre referenciar que o provimento judicial de procedência também examinou a questão das horas extras, constantes na petição inicial daquela ação, os quais o dispositivo sentencial de parcial procedência deixa claro o não acolhimento.
Neste sentir, em princípio, o feito acha-se caracterizado pela conexão, ocorrente quando duas ou mais ações ostentam comum pedido ou causa de pedir (art. 55 do CPC). Nesta hipótese, os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado (§1º).
De um exame perfunctório acerca da lide, há nítida identidade da causa de pedir, não sendo mais possível, todavia, a reunião das ações, o que em princípio demandará a suspensão do feito antes do proferimento da sentença.
Consequentemente, havendo sentença proferida em ação conexa, ainda pendente de trânsito em julgado, reconhecendo em parte o direito do autor, negado administrativamente pela autoridade fiscal e ora discutido especificamente no caso da mais recente autuação, há demonstração da probabilidade do direito.
Ainda que não fosse a hipótese de conexão, a Constituição Federal, em seu artigo 195, I, "a", estabeleceu, como fonte de custeio da Previdência Social, dentre outras, a contribuição social paga pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes, dentre outras, sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
A Lei nº 8.212/91, por seu turno, previu a contribuição social da cota patronal de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (art. 22, I).
Desse modo, para que incida contribuição previdenciária, indispensável, em linhas gerais, que a verba detenha caráter remuneratório e componha o salário de contribuição, cujas exceções também estão previstas de modo exclusivo na legislação regente (art. 28, §9º).
De um olhar perfunctório, têm-se que as verbas relacionadas à gratificação e terço de férias caracterizam-se por serem indenizatórias, sendo comum verificar a existência de precedentes neste sentido junto ao TRF4, embora no caso do Município de Abelardo Luz/SC a ação demande a concreta definição desta verba naquela municipalidade.
O mesmo não ocorre em relação às horas extras, que possuem nítido caráter de contraprestação ao labor realizado além do horário próprio do vínculo, que representa o aspecto material da exação.
Neste sentir, forçoso reconhecer a plausibilidade jurídica em parte do pedido, o que já permite concluir, via de consequência, pela irregularidade da autuação administrativa, ao menos de modo parcial.
O receio de dano irreparável, por outro lado, decorre dos graves efeitos incidentes sobre a municipalidade, caso não ocorra a suspensão da exigibilidade do crédito, pertimindo-se que o fisco negative o Município ou negue a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.
Assim, a tutela de urgência deve ser concedida com fundamento no art. 151, inciso V do CTN.
Por esta razão, defiro o pedido liminar para o fim de:
a) decretar a suspensão da exigibilidade do crédito consubstanciado no processo administrativo fiscal de n. 10925.720245/2015-64 até o deslinde da presente ação;
b) determinar que a parte ré forneça a Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, caso o débito discutido nestes autos seja o único representador de óbice para emissão;
c) determinar que a União - Fazenda Nacional se abstenha de inscrever a parte autora no CADIN em razão da dívida discutida nestes autos e, caso já tenha inscrito, promova a exclusão no prazo de 05 (cinco) dias.
A parte agravante sustenta ser indevida a total suspensão da exigibilidade do crédito consubstanciado no processo administrativo fiscal impugnado pela parte autora, porquanto parte dos valores exigidos corresponde a créditos do tributo lançados pelo contribuinte sem observar o prazo prescricional de cinco anos. Sustenta, ainda, que tal prazo prescricional foi fixado na decisão proferida na ação judicial nº 5000735-72.2010.404.7202 proposta pela parte agravada com o objetivo de ver reconhecido o direito de crédito das contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente. Pugna pela reforma parcial da decisão.
Em contrarrazões, a parte agravada sustenta seu direito à compensação dos créditos resultantes dos recolhimentos de contribuições previdenciárias apuradas sobre rubricas não sujeitas ao tributo, conforme decisão proferida na ação judicial nº 5000735-72.2010.404.7202, não sendo aplicável o disposto no art. 170-A do CTN.
Vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte agravante busca a manutenção parcial da exigibilidade do crédito tributário objeto do P.A. nº 10925.720245/2016-54.
Inicialmente, para a melhor compreensão da questão, faz-se necessário um breve resumo dos fatos.
O aludido processo administrativo é um desmembramento do processo administrativo nº 13982.720169/2012-67, que foi instaurado para apurar a regularidade de procedimento de compensação de contribuições previdenciárias levadas a efeito pelo contribuinte ao longo do exercício de 2010.
A documentação apresentada pelo contribuinte indicava que os supostos créditos utilizados para compensação seriam relativos a valores indevidamente computados na base de cálculo de contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, gratificações, 1/3 férias, aviso prévio indenizado, abono pecuniário, férias, e licença indenizada.
A administração fazendária glosou os créditos pretendidos pelo contribuinte, ao argumento de que: a) as verbas apontadas como não sujeitas à contribuição previdenciária não apresentam cunho indenizatório; b) por estar o contribuinte discutindo a não incidência da exação previdenciária sobre determinadas verbas/proventos, atrairia o preceito contido no art. 170-A do CTN; c) que determinados créditos foram ceifados pela prescrição.
Todavia, em decorrência do ajuizamento de ação nº 5000735-72.2010.404.7202 em que discutia a existência de crédito pelo recolhimento de contribuições apuradas sobre verbas não sujeitas a tal exação, houve o desmembramento do processo administrativo, sob n. 10925.720245/2016-54. Neste, conforme referido pelo agravante, tem-se o prosseguimento da cobrança de contribuições não compensadas por créditos glosados face ao reconhecimento da prescrição, senão vejamos a seguinte passagem do agravo, "verbis:
"Diante deste corte cognitivo na impugnação apresentada pelo contribuinte, a autoridade fiscal, corretamente, procedeu ao desmembramento do processo administrativo, autuando o processo de nº 10925.720245/2016-54 com o objetivo de evitar a prescrição dos créditos previdenciário cuja fase administrativa de discussão havia sido finalizada pelo fato do não recebimento da manifestação de inconformidade do contribuinte.
Veja-se, a propósito, o conteúdo da Informação Fiscal nº 136/2016 - SACAT/DRF/JOA/SC (Evento 01 - OUT17, fs. 7/11), a qual de forma clara apresenta os procedimentos adotados:
"O objetivo da presente Informação Fiscal é segregar o crédito tributário correspondente à glosa dos créditos vinculados às rubricas mencionadas no parágrafo anterior, que corresponderá àquilo que não foi conhecido no julgamento de 01ª instância e poderá ser objeto de cobrança imediata, a depender da situação atual da ação judicial nº 5000735-72.2010.404.7202.
Para tanto, foi elaborada Planilha Totalizadora de Compensação de fls. 751 a 754, nos mesmos moldes da apresentada pelo contribuinte, porém, contendo apenas as rubricas Hora Extra, Gratificações/função gratificada e terço constitucional de férias (1/3 de férias), inclusive adotando-se os mesmos índices de correção da impugnante.
Na sequência, os créditos foram segregados de acordo com as respectivas competências em que foram utilizadas pelo contribuinte (fls. 755 a 762). A título de exemplo, em relação à competência 05/2010, foram consolidados os supostos pagamentos a maior das competências junho/2000 a setembro/2001, seguindo o mesmo procedimento adotado pela contribuinte, conforme pode ser observado na planilha de fl. 539. O resultado prático é o seguinte: a fiscalização glosou a totalidade da compensação - R$ 199.884,63. Desse total, o montante de R$ 150.529,36 corresponde às rubricas que não foram apreciadas pela Delegacia de Julgamento por estarem submetidas ao crivo do Poder Judiciário. A diferença, por sua vez, na quantia de R$ 49.355,27 está associada às rubricas cujo mérito foi analisado pelo órgão julgador.
O crédito tributário vinculado às rubricas não apreciadas pela Delegacia de Julgamento deve ser objeto de cobrança imediata, uma vez que a decisão vigente no âmbito da ação judicial nº 5000735-72.2010.404.7202 - Acórdão proferido pela 01ª Turma do Tribunal Regional Federal da 04ª Região - determinou expressamente que a compensação somente pode ser realizada após o trânsito em julgado (fls. 765 a 766). Enfim, a autoridade fiscal autuou o processo de nº 10925.720245/2016-54 visando a cobrança das parcelas discutidas na ação judicial nº 5000735- 72.2010.404.7202/SC a fim de evitar a prescrição dos créditos tributários.
Ajuizada a presente ação declaratória pelo Município ora agravado, em que pretende o contribuinte a anulação do processo administrativo nº 10925.720245/2016-54.
Deferida a tutela antecipada para decretar a suspensão da exigibilidade do crédito consubstanciado no referido processo administrativo fiscal, a União interpõe o presente agravo de instrumento.
Sustenta que a decisão agravada merece ser parcialmente reformada, de modo que reste afastada a suspensão da exigibilidade da parcela do crédito tributário que foi indevidamente objeto de compensação com créditos prescritos do contribuinte, "posto que não há razão jurídica que justifique, no ponto, a decisão agravada".
O recurso merece ser provido.
O julgador de primeira instância reconheceu que a irregularidade da autuação administrativa é "ao menos de modo parcial".
Isso porque o acórdão desta Turma proferido na Apelação/Reexame Necessário nº 5000735-72.2010.404.7202/SC reformou em parte a sentença proferida naquela ação, reconhecendo a prescrição de todos os pagamentos anteriores aos cinco anos que precedem o ajuizamento da demanda (02/06/2010).
Considerando que não há qualquer possibilidade de o acórdão ser reformado nessa parte (matéria pacificada em repercussão geral), a compensação dos créditos atingidos pela prescrição foi irregular. Assim, não há razão que justifique a suspensão da exigibilidade da parte do crédito tributário decorrente da glosa atinente à utilização de créditos extintos pela prescrição.
Não há plausibilidade jurídica do pedido quanto a esse aspecto a justificar a concessão da liminar.
Portanto, conclui-se pela necessidade de reforma parcial da decisão agravada, permitindo-se o prosseguimento do processo administrativo fiscal de cobrança de contribuições previdenciárias devidas pela parte autora e não compensadas por créditos de tal tributo, tendo em vista a glosa procedida pela Administração ante o reconhecimento da prescrição de parte dos créditos apontados para a compensação.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050602-96.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50079421520164047202
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LUÍS LENZ TATSCH |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | MUNICÍPIO DE ABELARDO LUZ/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2017, na seqüência 132, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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