Apelação Cível Nº 5003735-14.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeito a preliminar de coisa julgada, e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que:
a) converta o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, NB: 42/157.893.797-0, em Aposentadoria especial - espécie 46 -, conforme a fundamentação, desde a DER em 28/07/2009;
b) pague à parte autora a diferença entre o valor da aposentadoria por tempo de contribuição e o do benefício de aposentadoria especial, desde 07/03/2018 até a implantação da aposentadoria revisada. Sobre o montante deverão incidir: a partir de fevereiro de 2004 até junho de 2009, a correção monetária dos valores devidos deverá ser efetuada com a utilização do INPC (art. 29-B da Lei nº 8.213/91), e com a incidência de juros moratórios, a contar da citação, de 1% ao mês. A partir de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e nos termos da decisão do STF, no RE 870947, a atualização monetária será pelo IPCA-E e os juros moratórios seguirão os juros aplicados à caderneta de poupança, não capitalizados (incidência uma única vez).
O INSS recorre (), insurgindo-se contra o critério de correção monetária fixado na sentença (IPCA-E), pretendendo a aplicação dos índices de correção monetária da caderneta de poupança, por entender que a pronúncia de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 se limita às demandas tributárias para fins de precatórios.
Por sua vez, a parte autora recorre (), postulando o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, e não a contar do pedido de revisão ocorrido em 07/03/2018 como fixado na sentença, observada a prescrição quinquenal, assim como a possibilidade de manutenção do labor mesmo em caso de concessão da aposentadoria especial.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
A sentença recorrida assim decidiu:
II.2.1 - Da conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
Analisando o processo n.50113304820104047100, constato que foram reconhecidos, judicialmente, os períodos de 09/07/74 a 07/09/83 e de 08/11/93 a 28/07/09 laborados para empresa Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A e de 20/04/88 a 10/01/90 para empresa Forjas Taurus S/A., os quais totalizaram 26 anos, 7 meses e 11 dias de tempo especial, conforme a tabela abaixo:
Nesta linha, a parte autora fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, porquanto completara 25 anos em atividade especial na DER (art. 57, da Lei 8.213/91).
Os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo do pedido de revisão, em 07/03/2018, uma vez que, no caso concreto, as informações contidas nos autos permitem concluir que a parte autora não tinha interesse na concessão do benefício. Isso porque não postulou expressamente a concessão do benefício de aposentadoria especial, quando do ajuizamento da ação precedente, em 2010; não manifestou objeção à benesse concedida judicialmente, mesmo depois de ter ciência do valor que iria auferir mensalmente, em 2013; vindo a requerer a revisão tão-somente no ano de 2018.
Somando-se a isso, pelo extrato do CNIS, o segurado continuou laborando na empresa HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO S.A e em idênticas atividades, motivo pelo qual se pode depreender que permaneceu sujeito a condições especiais de trabalho. Logo, o fato de estar aposentado por tempo de contribuição permitiu a manutenção do vínculo empregatício, nessa condição, e assegurou a considerável remuneração percebida mensalmente, que ultrapassava o teto dos benefícios previdenciários.
Todas as evidências levam a concluir que a parte tinha o interesse em permanecer laborando em atividade sujeitas a condições, sem perder o direito ao gozo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, acumulando-o com a renda de sua remuneração, por consequência entendo que os efeitos financeiros da conversão do benefício só podem ser deferidos a partir da data do pedido de revisão, em 07/03/2018.
Esclareço que entendimento contrário esbarra no princípio da isonomia porque beneficiaria o segurado, que requereu a conversão do benefício de forma tardia, em detrimento dos outros que optaram pelo gozo do benefício de aposentadoria especial e tiveram que se afastar do exercício de atividades especiais, em cumprimento do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91.
Por fim, com a implantação definitiva do benefício de aposentadoria especial, a parte autora deverá se afastar das atividades insalutíferas, nos termos do art. 57, §8º, da Lei n.º 8.213/91.
Ressalte-se, ainda, que não há proibição do exercício laboral após a aposentadoria especial, senão uma restrição quanto àquelas atividades que expõem em risco a saúde do trabalhador.
Como se percebe, é incontroverso que na DER 28/07/2009 a parte autora já tinha implementado os requisitos ao benefício de aposentadoria especial, mediante o cômputo dos períodos reconhecidos como tempo especial na ação precedente.
De início, há que se observar que a decisão judicial que determina a averbação de tempo de serviço especial possui conteúdo meramente declaratório, vez que não cria, modifica ou extingue qualquer direito, mas tão-somente reconhece uma relação jurídica pré-existente, dando-lhe certeza oficial. Daí porque produz efeitos ex tunc, ou seja, retroage desde a época em que se verificou a situação jurídica declarada, alcançando-a desde o início.
De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça definiu a possibilidade de o segurado optar pelo melhor benefício, considerando aquele que lhe pareça mais vantajoso, sendo dever da autarquia a análise dos requisitos tanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição como de aposentadoria especial, diante da fungibilidade dos benefícios.
Portanto, ainda que na ação precedente a parte autora não tenha manifestado interesse na implantação da aposentadoria especial, não vejo como negar o direito ao benefício e respectivos efeitos financeiros desde a DER em 28/07/2009.
Da Prescrição
Acerca da prescrição, na situação em que o segurado requer administrativamente o benefício e este lhe é deferido, a questão não encerra maiores digressões, ou seja, exercido o direito de revisão dentro do decêndio que sucede o "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação", afasta-se a decadência, e se declara a prescrição relativamente às prestações que eram devidas em período anterior aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da demanda.
Questão distinta, entretanto, se verifica quando, como no caso dos autos, o benefício é indeferido administrativamente e o segurado ingressa com ação visando a própria concessão do benefício, na qual alcança a satisfação da pretensão.
Todavia, posteriormente à concessão determinada judicialmente, verifica a possibilidade de concessão de benefício mais vantajoso na mesma DER, de modo que ajuiza nova ação, agora para revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em razão da decisão judicial anterior e sua transformação em aposentadoria especial.
Nesse caso, passa a incidir o prazo prescricional de cinco anos, contado da data em que era devida cada uma das prestações sobre as quais o segurado pretende receber diferenças, ou seja, a partir do momento em que transitou em julgado a decisão judicial concessiva do benefício, pois antes disso era impossível ao segurado pleitear a revisão de um benefício ainda inexistente. Incide aqui a teoria da actio nata, ou seja, o que interessa para a solução da presente questão não é saber se houve ou não interrupção do prazo prescricional, mas quando este prazo teve início.
Portanto, no caso de benefício previdenciário concedido judicialmente, o termo inicial da prescrição quinquenal, prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991, relativamente a diferenças pleiteadas em futura ação revisional, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação que concedeu o benefício.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.
Ainda que tenha sido reconhecida a prescrição das parcelas vencidas, a sucumbência do segurado é mínima já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário postulado, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.
Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante revisão do benefício previdenciário.
Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal:
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Revisar Benefício |
| NB | 1578937970 |
| DIB | 28/07/2009 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Converter a aposentadoria em aposentadoria especial |
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora, para:
a) reconhecer como termo inicial da prescrição quinquenal a data do trânsito em julgado da sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição;
b) determinar que os efeitos financeiros retroajam à DER, em 28/07/2009; e
c) condenar o INSS a pagar integralmente os honorários advocatícios.
- Dar provimento ao recurso do INSS para adequar os critérios de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, e dar provimento ao recurso do INSS e determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB/DJ.
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RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
VOTO-VISTA
Pela Desembargadora Federal Ana Cristina Ferro Blasi:
Pedi vista para melhor análise e, considerando que no caso houve implantação precária antes do trânsito em julgado, acompanho a relatora
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, e dar provimento ao recurso do INSS.
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Apelação Cível Nº 5003735-14.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
previdenciário. transformação de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. possibilidade. benefício concedido judicialmente. prescrição. termo inicial. afastamento das atividades nocivas. correção monetária e juros de mora.
1. Implementados os requisitos ao benefício de aposentadoria especial, deve ser assegurado o direito à transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferida judicialmente, desde a data do requerimento administrativo.
2. No caso de benefício previdenciário concedido judicialmente, o termo inicial da prescrição quinquenal, prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991, relativamente a diferenças pleiteadas em futura ação revisional, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação que concedeu o benefício.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
4. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
5. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplica-se, nas condenações previdenciárias, o INPC a partir de 04/2006. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização. A partir de 09/12/2021, incidirá a SELIC para fins de atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, de acordo com a variação do índice, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC 113/2021).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e dar provimento ao recurso do INSS e determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 26 de setembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 18/06/2024
Apelação Cível Nº 5003735-14.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
PREFERÊNCIA: MARCELO MARTINS DA SILVA por M. O. S.
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 18/06/2024, na sequência 270, disponibilizada no DE de 07/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB/DJ, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CRISTINA FERRO BLASI. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Pedido Vista: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2024 A 26/09/2024
Apelação Cível Nº 5003735-14.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/09/2024, às 00:00, a 26/09/2024, às 16:00, na sequência 370, disponibilizada no DE de 09/09/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CRISTINA FERRO BLASI ACOMPANHANDO A RELATORA E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS NO MESMO SENTIDO, A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB/DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
VOTANTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:23:13.
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