Apelação Cível Nº 5000027-96.2019.4.04.7140/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto a alegação de ausência de interesse de agir arguida pelo INSS, extingo o feito sem resolução de mérito, com base no art. 485, incisos VI e VI, do CPC, por falta de interesse de agir, em relação ao pedido de condenação do INSS a computar todos os períodos trabalhados registrados em CTPS, CNIS e Carnês, a fim de evitar prejuízos à parte autora e julgo parcialmente procedentes os pedidos nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolvendo o mérito do processo, para o fim de condenar o réu a:
a) reconhecer e averbar como exercido em atividade especial os períodos acima descritos, bem como a conversão em tempo comum mediante aplicação do fator 1,4, nos termos da fundamentação
b) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B42/190.580.546-0) a contar da DER em 28/05/2018, mediante a aplicação da legislação mais vantajosa, nos termos da fundamentação; e
c) pagar as parcelas vencidas e vincendas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios da fundamentação, observada a eventual incidência de prescrição e descontando-se eventuais valores recebidos, no período, a título de benefício previdenciário.
A parte autora recorre (), postulando o reconhecimento de tempo rural como segurado especial no período de 26/03/1982 e 25/03/1986. Requer, ainda, a aplicação proporcional do fator previdenciário, apenas sobre o tempo de serviço comum. Por fim, refere que decaiu em parte mínima, requerente a condenação exclusiva do INSS ao pagamento da verba sucumbencial, bem como o afastamento da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, por violar expressamente os termos do artigo 85 do Código de Processo Civil e seus parágrafos.
Por sua vez, o INSS recorre (), insurgindo-se contra o reconhecimento de tempo especial de 01/02/1993 a 22/10/1996 e 01/11/1996 a 23/11/1999, sustentando não existir nos autos qualquer prova material de que a parte autora tenha laborado em contato com agente nocivo, de forma permanente e habitual. Refere que, na contestação, inclusive, foi alegada a falta de interesse de agir pela absoluta ausência de demonstração documental do pretendido pelo requerente. No que diz respeito ao período de 24/11/1999 a 19/10/2006, não existe prova contemporânea que comprove o contato com os agentes nocivos ruído e hidrocarbonetos aromáticos. Aduz, por fim, ser inviável o reconhecimento da especialidade no período de gozo de benefício por incapacidade.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
No que tange ao recurso do INSS, porém, deixo de conhecê-lo no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade no período de gozo de benefício por incapacidade, porquanto o extrato do CNIS evidencia que o autor não titularizou qualquer benefício de auxílio-doença ao longo de sua vida laboral (, p. 32).
Preliminar
Do Interesse Processual
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado
Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.
Exceção à regra os casos de reiterado entendimento contrário da Administração. Entretanto, desconheço alguma atividade que, demandada a análise na via administrativa com prova hábil para reconhecimento da especialidade apresentada, seja de plano indeferida, sem a competente verificação da prova.
Contudo, em se tratando de empresa baixada, diante da impossibilidade de obtenção dos formulários comprobatórios das condições ambientais, tem-se admitido o interesse processual mediante a juntada de laudo técnico de empresa similar.
Mérito
1) Tempo Rural Anterior aos 12 Anos de Idade
A parte autora, nascida em 26/03/1974 (12 anos em 26/03/1986), postula o reconhecimento de tempo rural de 26/03/1982 e 25/03/1986.
É certo que a Sexta Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, no julgamento proferido na Ação Civil Pública 5017267-34.2013.404.7100/RS, decidiu pela possibilidade do cômputo de período de trabalho realizado antes dos doze anos de idade.
Extrai-se da ementa do acórdão:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA AFASTAR A IDADE MÍNIMA PREVISTA NO ART. 11 DA LEI 8.213/91 PARA FINS DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO E DE CONTRIBUIÇÃO. INTERESSE DE AGIR DO MPF. RECONHECIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS DA SENTENÇA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO PROLATADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 16 DA LEI. 7.347/85. INTERPRETAÇÃO DO ART. 7º, XXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRABALHO INFANTIL X PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REALIDADE FÁTICA BRASILEIRA. INDISPENSABILIDADE DE PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA ÀS CRIANÇAS. POSSIBILIDADE DE SER COMPUTADO PERÍODO DE TRABALHO SEM LIMITAÇÃO DE IDADE MÍNIMA. ACP INTEGRALMENTE PROCEDENTE. JULGAMENTO PELO COLEGIADO AMPLIADO. ART. 942 DO CPC. RECURSO DO MPF PROVIDO. APELO DO INSS DESPROVIDO.
[...]
4. Mérito. A limitação etária imposta pelo INSS e que o Ministério Público Federal quer ver superada tem origem na interpretação que se dá ao art. 7º, XXXIII da Constituição Federal, que veda qualquer trabalho para menores 16 anos, salvo na condição de aprendiz. 5. Efetivamente, a aludida norma limitadora traduz-se em garantia constitucional existente em prol da criança e do adolescente, vale dizer, norma protetiva estabelecida não só na Constituição Federal, mas também na legislação trabalhista, no ECA (Lei 8.079/90) em tratados internacionais (OIT) e nas normas previdenciárias. 6. No entanto, aludidas regras, editadas para proteger pessoas com idade inferior a 16 anos, não podem prejudicá-las naqueles casos em que, não obstante a proibição constitucional e legal, efetivamente, trabalharam durante a infância ou a adolescência. 7. Não obstante as normas protetivas às crianças, o trabalho infantil ainda se faz presente no seio da sociedade. São inúmeras as crianças que desde tenra idade são levadas ao trabalho por seus próprios pais para auxiliarem no sustento da família. Elas são colocadas não só em atividades domésticas, mas também, no meio rural em serviços de agricultura, pecuária, silvicutura, pesca e até mesmo em atividades urbanas (vendas de bens de consumos, artesanatos, entre outros). 8. Além disso, há aquelas que laboram em meios artísticos e publicitários (novelas, filmes, propagandas de marketing, teatros, shows). E o exercício dessas atividades, conforme a previsão do art. 11 da Lei nº 8.213/91, enseja o enquadramento como segurado obrigatório da Previdência Social. 9. É sabido que a idade mínima para fins previdenciários é de 14 anos, desde que na condição de aprendiz. Também é certo que a partir de 16 anos o adolescente pode obter a condição de segurado com seu ingresso no mercado de trabalho oficial e ainda pode lográ-lo como contribuinte facultativo. 10. Todavia, não há como deixar de considerar os dados oficiais que informam existir uma gama expressiva de pessoas que, nos termos do art. 11 da LBPS, apesar de se enquadrarem como segurados obrigatórios, possuem idade inferior àquela prevista constitucionalmente e não têm a respectiva proteção previdenciária. 11. Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (PNAD) no ano de 2014, o trabalho infantil no Brasil cresceu muito em comparação com os anos anteriores, quando estava em baixa. 12. E, de acordo com o IBGE, no ano de 2014 havia 554 mil crianças de 5 a 13 anos trabalhando. Na atividade agrícola, nesta mesma faixa etária, no ano de 2013 trabalhavam 325 mil crianças, enquanto no ano de 2014 passou a ser de 344 mil, um aumento de 5,8%. Já no ano de 2015, segundo o PNAD (IBGE) houve novamente uma diminuição de 19,8%. No entanto, constatou-se o aumento de 12,3% do 'trabalho infantil na faixa entre 5 a 9 anos'. 13. O Ministério do Trabalho e Previdência Social - MPTS noticia que em mais de sete mil ações fiscais realizadas no ano de 2015, foram encontradas 7.200 crianças em situação de trabalho irregular. Dos 7.200 casos, 32 crianças tinham entre 0 e 4 - todas encontradas no Amazonas. Outras 105 estavam na faixa etária de 5 a 9 anos e foram encontradas, também, no Amazonas (62) e nos estados de Pernambuco (13), Pará (7) Roraima (5), Acre (4) Mato Grosso do Sul e Rio Grande do Sul (3 em cada Estado), Bahia e Sergipe (2 em cada Estado). Na Paraíba, Rio de Janeiro, Rondônia e Tocantins encontrou-se uma criança em cada Estado com essa faixa etária de 5 a 9 anos. 14. Insta anotar que a realidade fática revela a existência de trabalho artístico e publicitário com nítido objetivo econômico e comercial realizados com a autorização dos pais, com a anuência do Poder Judiciário, de crianças recém nascidas, outras com 01, 2, 3, 4 e 5 anos de idade. Aliás, é possível a proteção previdenciária nesses casos? No caso de eventual ocorrência de algum acidente relacionado a esse tipo de trabalho, a criança teria direito a algum benefício previdenciário, tal como o auxílio acidente? 15. No campo da seguridade social extrai-se da norma constitucional (art. 194, parágrafo único) o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento que preconiza que a proteção social deve alcançar a todos os trabalhadores do território nacional que dela necessitem. Por corolário lógico, incluem-se nessa proteção social aquelas crianças ou adolescentes que exerceram algum tipo de labor. 16. A despeito de haver previsão legal quanto ao limite etário (art. 13 da Lei 8.213/91, art. 14 da Lei 8.212/91 e arts. 18, § 2º do Decreto 3.048/99) não se pode negar que o trabalho infantil, ainda que prestado à revelia da fiscalização dos órgãos competentes, ou mediante autorização dos pais e autoridades judiciárias (caso do trabalho artístico e publicitário), nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT, configura vínculo empregatício e fato gerador do tributo à seguridade, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 17. Assim, apesar da limitação constitucional de trabalho do infante (art. 157, IX da CF/46, art. 165, X da CF/67 e art. 7º, XXIII, da CF/88), para fins de proteção previdenciária, não há como fixar também qualquer limite etário, pois a adoção de uma idade mínima ensejaria ao trabalhador dupla punição: a perda da plenitude de sua infância em razão do trabalho realizado e, de outro lado, o não reconhecimento, de parte do INSS, desse trabalho efetivamente ocorrido. 18. Ressalte-se, contudo, que para o reconhecimento do trabalho infantil para fins de cômputo do tempo de serviço é necessário início de prova material, valendo aquelas documentais existentes em nome dos pais, além de prova testemunhal idônea. 19. Desse modo, para fins de reconhecimento de tempo de serviço e de contribuição pelo exercício das atividades descritas no art. 11 da Lei 8.213/91, mostra-se possível ser computado período de trabalho realizado antes dos 12 anos de idade, qual seja sem a fixação de requisito etário. 20. Recurso do INSS desprovido. Apelação do MPF provida. (TRF4, AC 5017267-34.2013.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 12/04/2018) - Sem grifos no original.
Depreende-se da leitura do julgado que o objetivo é proteger a criança que, não obstante a proibição constitucional e legal de trabalho infantil, efetivamente exerceu atividade laborativa para auxiliar no sustento familiar, em detrimento das atribuições próprias da idade, incluindo estudo e lazer.
No entanto, não é possível confundir o labor infantil com o mero auxílio prestado pelos filhos aos pais, sem prejuízo da alfabetização e das demais atividades inerentes à faixa etária.
Não se olvida que em algumas regiões do País, em casos específicos, são impostas às crianças rotinas de trabalhos equivalentes às de um adulto, situação que, então, pode ensejar a vinculação à Previdência Social e o reconhecimento do tempo de serviço.
Trata-se, porém, de situação excepcional, que não corresponde à realizada comumente vivenciada no meio rural, principalmente na região sul do País.
Como regra, o trabalho rural de uma criança de 8, 9, 10, 11 anos de idade, até em razão da compleição física e das habilidades ainda em desenvolvimento, não se apresenta de modo indispensável ou relevante para o sustento da família, a ponto de caracterizar a condição de segurado especial.
Por conta disso, para o reconhecimento do tempo rural antes dos 12 anos de idade, a prova deve demonstrar, de forma firme e clara, que o trabalho exercido era imprescindível para o sustento da família, não consistindo em mera colaboração.
É preciso também que essa criança tenha sido exigida a ponto de não conseguir frequentar regularmente a escola local ou dispor de momentos de lazer, para convivência com outras crianças da mesma localidade ou com a própria família.
Disso tudo, parece claro que a análise do tempo rural anterior aos 12 anos não se resume à apresentação de início de prova material em nome dos pais e testemunhos genéricos acerca da vinculação da família ao meio rural.
No caso concreto , o autor apresentou histórico escolar evidenciando ter cursado da 1ª à 4ª séries nos anos de 1981/1985 junto à Escola Municipal de 1º Grau Incompleto Pedro Américo, sendo aprovado em todos os anos (, p. 15/16).
Tais circunstâncias denotam que o autor realizava atividades próprias da idade, como lazer e estudo. Assim, eventual atividade rural exercida antes dos 12 anos se dava em termos de mera colaboração, não sendo indispensável ao sustento familiar.
Justamente por se tratar de exceção, o trabalho rural infantil, para ser comprovado, demanda conjunto probatório mais consistente, o que não se verifica no presente caso, de modo que não há como ser acolhido o recurso da parte autora.
2) Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Agente Nocivo Hidrocarbonetos
O código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, como hidrocarbonetos (ano, eno, ino), referindo o enquadramento dos trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
O Decreto 83.080/1979, por sua vez, incluiu no código 1.2.10 – Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – atividades como: fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno, xileno), fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol, entre outas.
Registro que, conquanto o Decreto 2.172/1997 e o Decreto 3.048/1999 não prevejam este agente em seus anexos, este Tribunal possui entendimento pacificado no sentido de ser possível, mesmo após 06/03/1997, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos.
De outro norte, a aplicação da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)
Portanto, a partir de 03/12/1998, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR 15), com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
Havendo a especificação dos tipos de agentes químicos presentes no ambiente laboral, deve-se observar a análise quantitativa prevista no Anexo 11 da NR 15 para os ali previstos, somente sendo enquadrado como tempo especial quando excedidos os limites de tolerância estabelecidos na referida norma, à exceção daqueles com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição. Por outro lado, no Anexo 13 da NR 15 constam Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, entre outros agentes químicos, bastando análise qualitativa.
No que tange aos óleos minerais, vinha entendendo que o caráter cancerígeno mencionado na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - restringia-se somente àqueles não tratados ou pouco tratados. Considerando que os óleos refinados, presentes no mercado brasileiro têm, em sua composição, percentuais de hidrocarbonetos aromáticos em níveis seguramente baixos, entendia não haver como ser reconhecida a simples referência a óleos minerais como agentes cancerígenos para fins de exclusão do afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
Entendia, ainda, que nem todo hidrocarboneto aromático é reconhecidamente cancerígeno, vez que a presença do anel benzênico na estrutura molecular não importa equiparação ao benzeno propriamente dito, pois o arranjo químico distinto confere características e propriedades singulares aos compostos. Conforme a classificação atual da Agência Internacional para a Investigação do Câncer (https://monographs.iarc.who.int/list-of-classifications), tomada por base para publicação da LINACH em 2014, o tolueno (ou metil benzeno), por exemplo, hidrocarboneto aromático presente em colas utilizadas na indústria de calçados e em marcenaria, é classificado no grupo 3, desde 1999, evidenciando não se tratar de composto carcinogênico.
Adotava como fundamento a Nota Técnica 2/2022 da Fundacentro, em resposta a requisição da Turma Nacional de Uniformização, por ocasião da afetação do Tema 298, que dispõe:
2.6. ÓLEOS MINERAIS E GRAXAS
2.6.1. Os óleos minerais são derivados do petróleo, e portanto, constituídos de mistura complexa de uma grande variedade de substâncias, principalmente hidrocarbonetos de elevado peso molecular, de cadeia longa contendo entre 15 a 50 carbonos, podendo tanto ser alifáticos (hidrocarbonetos de cadeias abertas ou fechadas – cíclicas – não aromáticas) como aromáticos (apresentam como cadeia principal anéis aromáticos).
2.6.2. O Óleo mineral é uma classe de compostos que compreende uma diversidade de produtos, tais como óleo básico lubrificante, parafina líquida, petrolato líquido pesado, óleo branco ou vaselina líquida. É um produto secundário obtido a partir do refino e beneficiamento do petróleo cru.
(...)
2.6.4. Quanto a sua nocividade, os óleos minerais altamente purificados (portanto isentos de HPAs) não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos.
2.6.5. Como exemplo, algumas unidades de refino tem como produto final Microcrystalline Parafin Wax 170/190, um tipo de parafina aprovada pela agência governamental americana responsável pela regulamentação de alimentos e medicamentos para consumo nos EUA - FDA 178.37107 . No Brasil, essa parafina é utilizada nas indústrias alimentícia, farmacêutica e cosmética. Neste produto obviamente não há agente químico cancerígeno, dada sua utilização em produtos alimentícios comercializados em grande escala. Já em outras refinarias, um dos produtos finais é o óleo Spindle 60, que é utilizado pela indústria farmacêutica como base para a produção de óleo corporal para bebês (por ex.: Óleo Jonhson ́s r).
2.6.6. Óleos minerais não tratados, contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, quais sejam, óleos minerais não refinados ou parcialmente refinados com teor (% em massa) de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP 346, podem ser considerados potencialmente carcinogênicos e por essa razão, estão relacionados no Anexo XIII da NR15 para análise qualitativa.
2.6.7. Vale dizer que na década de 70, à época da redação do Anexo XIII da NR 15/1978, não existia o controle do grau de refino dos óleos minerais para remover o conteúdo de HPA, justificando-se que à regulação visava proteger os trabalhadores à exposição desses produtos. Entretanto a partir da década de 1980, os óleos minerais destinados à fabricação de lubrificantes e graxas passaram a ser refinados para remoção dos HPAs.
2.6.8. A partir da década de 90, o método IP 346 passou a ser utilizado para determinação do teor de HPA e, atualmente, os óleos minerais utilizados nas indústrias são altamente refinados e contém menos de 3% em massa de extrato em DMSO determinado pelo método IP 346. Essa informação está contida, usualmente, nas fichas de óleos minerais ou de produtos produzidos nas refinarias brasileiras.
A Nota Técnica conclui que:
(...)
d) Hidrocarbonetos refere-se a uma ampla gama de produtos com composição e toxicidade variadas desde produtos seguros para consumo humano até produtos cuja exposição pode causar câncer.
e) Nem toda substância que contêm anel aromático de 06 carbonos (anel benzênico) tem as mesmas características toxicológicas do benzeno.
f) Os produtos que contêm óleo mineral, tais como lubrificantes, óleos de corte e graxas, somente são classificados como carcinogênico se o teor de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA) presente na composição do óleo for maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP346. O que somente ocorrerá se o óleo não for refinado.
Não obstante, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento da Reclamação 5036135-68.2023.4.04.0000, proferiu, por maioria de votos, decisão no seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. ARGUMENTO DE AFRONTA À TESE FIRMADA NO IRDR 15/TRF4. EPI. INEFICAZ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AGENTE QUÍMICO CANCERÍGENO. HIDROCARBONETO AROMÁTICO. PROCEDÊNCIA. 1. Reclamação fundamentada na irrelevância, para fins de neutralização da nocividade do trabalho, da utilização de EPIs, em se tratando de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno. 2. A tese fixada no julgamento do IRDR 15/TRF4 não excluiu o segurado contribuinte individual. A distinção a ser feita não diz respeito a quem possui a responsabilidade (ou não) pelo uso de EPI, mas aos agentes nocivos aos quais está exposto o obreiro. Não é razoável desconsiderar a informação de EPI eficaz para o empregado e não para o contribuinte individual, quando o que está em jogo é a incerteza sobre a eficácia frente a agentes agressivos para os quais não se conhece. 3. Embora o segurado contribuinte individual que exerce atividade nociva figure como o único responsável pelo resguardo de sua integridade física, recaindo sobre ele o ônus de se preservar dos efeitos deletérios do trabalho, mediante efetivo emprego de EPIs, a aplicação de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos agressivos à saúde, pois são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo exclusivamente a proteção cutânea, enquanto o contato com hidrocarbonetos aromáticos acarreta danos ao organismo que extrapolam as patologias cutâneas. Idêntico raciocínio se aplica aos óculos de proteção e ao guarda-pó. 4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos orgânicos considerados tóxicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos. O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que, no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, está arrolado o agente químico benzeno (descrito no código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob o código 000071-43-2), o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado. 5. Conforme se extrai da leitura conjugada do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 e do art. 284, parágrafo único, da IN/INSS 77/2015, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo I da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial n° 09/2014, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. 6. Reclamação julgada procedente. (TRF4 5036135-68.2023.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 30/06/2024) - grifei
Destaco que o voto do e. Relator, Desembargador Sebastião Ogê Muniz, menciona trecho do Manual da Aposentadoria Especial, utilizado pelo INSS, que diferencia os tipos de hidrocarbonetos, reforçando que o grau de carcinogenicidade depende do nível de refino do óleo mineral:
a) na avaliação desses agentes químicos é necessária inicialmente a caracterização da composição do óleo ou graxa, pois a exposição a alguns óleos pode constituir sério risco carcinogênico enquanto a outros, altamente refinados, solúveis, com emulsificante, não haver riscos carcinogênicos;
b) no caso das graxas, o que pode conferir-lhes característica carcinogênica são os ingredientes do óleo usados para preparar a graxa;
c) os óleos minerais são constituídos de mistura complexa de uma grande variedade de substâncias, principalmente hidrocarbonetos de elevado peso molecular, podendo tanto ser alifáticos (hidrocarbonetos de cadeias abertas ou fechadas – cíclicas – não aromáticas) como aromáticos (apresentam como cadeia principal anéis benzênicos);
d) somente serão considerados agentes caracterizadores de período especial, aqueles que possuírem potencial carcinogênico (presença de compostos aromáticos em sua estrutura molecular). Assim, sabe-se que os óleos altamente purificados não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos;
e) óleos minerais contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos são considerados potencialmente carcinogênicos e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria nº 3.214, de 1978, do MTE para análise qualitativa;
f) existem métodos para classificar os óleos minerais potencialmente carcinogênicos e o não carcinogênicos. Porém, as fichas dos produtos podem não conter tal informação e por isso há o entendimento frequente e equivocado de que o contato direto da pele com quaisquer óleos minerais seja cancerígeno. Para buscar tais informações pode-se recorrer à Ficha de Informações de Segurança do Produto Químico – FISPQ e/ou bibliografia especializada; e
g) o manuseio ou manipulação de óleo mineral onde haja contato com a pele está previsto no Anexo 13 da NR-15. Entretanto, até 5 de março de 1997, não poderá haver reconhecimento do período como especial, vez que não está previsto o enquadramento por contato com a pele no Decreto nº 53.831, de 1964. Vale ressaltar que, atualmente, a grande maioria dos óleos minerais são sintéticos, portanto, sem potencial de nocividade.
Todavia, restou vitoriosa a tese defendida pelo Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz (Relator para o Acórdão), no sentido de que a mera presença de anéis benzênicos na fórmula dos hidrocarbonetos os tornam cancerígenos, independentemente de sua classificação ou composição química.
Desse modo, com ressalva de entendimento pessoal, passo a adotar o posicionamento da 3ª Seção, no sentido de que todos os hidrocarbonetos, aromáticos ou alifáticos, assim como todos os óleos minerais e graxas, são cancerígenos para o ser humano, de modo que a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade como especial, independentemente do nível de concentração no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.
Do Uso de Equipamento de Proteção Individual
No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.
Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.
Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.
Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.
Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.
Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.
Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).
Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.
Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:
a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;
b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;
c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:
c.1) no período anterior a 03/12/1998;
c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;
c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;
c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da nocividade.
Do Caso Concreto
O ponto controvertido nos presentes autos diz respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:
a) 01/02/1993 a 22/10/1996 e 01/11/1996 a 23/11/1999
O autor laborou junto à empresa Saltos Sandense Ltda. no cargo de serviços gerais (, p. 9), comprovando sua inatividade desde 2013 (, p. 4).
Apresenta declaração firmada por testemunha, corroborando declarações do próprio autor no sentido de ter laborado no setor de injetados ().
A fim de demonstrar as condições laborais, apresenta laudo pericial elaborado em processo judicial movido perante a 1ª Vara da Comarca de Três Coroas-RS, em que realizada avaliação da empresa Indústria de Injetados e Pintura Universo, também naqueles autos em prol de período laborado na empresa Saltos Sandense, entre outras (, p. 7/14). De acordo com a conclusão pericial, na atividade havia o uso de desmoldante, componente derivado de petróleo e hidrocarbonetos. Conclui, ainda, pela presença de ruído de 87,8 dB(A).
Cumpre referir que o artigo 582 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS, admitia a justificação administrativa para reconhecimento de tempo especial de empresa extinta. Apesar de não repetido na Instrução Normativa 128/2022, ora vigente, entendo que o depoimento de testemunha (no presente caso, trazido a termo) se presta à demonstração das atividades desempenhadas, conquanto não seja apto a comprovar as condições laborais.
Ademais, no caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho tem aceitação plena neste Tribunal, de acordo com entendimento consagrado na Súmula 106, com o seguinte teor:
Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Observo que, muitas vezes, a solução para a busca da melhor resposta às condições ambientais de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a avaliação destas em estabelecimento semelhante àquele em que laborou originariamente o segurado, no qual poderão estar presentes os mesmos agentes nocivos, o que pode vir a ensejar um juízo conclusivo a respeito.
Logo, em tese, não há óbice à utilização de laudo técnico elaborado em uma empresa para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de idêntica função.
De outro lado, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado, o que se verifica no presente caso.
Desta forma, comprovada a exposição a ruído acima do limite de tolerância em parte do período e de hidrocarbonetos em todo o vínculo, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.
b) 24/11/1999 a 19/10/2006
O autor laborou na empresa Lauck e Pereira Ltda. (Lauck & Filhos Ltda.), na função de matrizeiro (, p. 9), comprovando o encerramento das suas atividades em 2012 (, p. 27).
Apresenta laudo pericial elaborado em feito da 2ª Vara do Trabalho de Taquara-RS (, p. 39/46), junto à empresa Laupe Matrizes Ltda., segundo o qual havia contato com óleos minerais e graxas, derivados de hidrcarbonetos.
Nos moldes antes referidos, faz jus ao enquadramento da atividade como especial.
Do Fator Previdenciário
A parte autora insurge-se contra a aplicação do fator previdenciário, argumentando que ele deve ser aplicado somente sobre o tempo de serviço comum.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2º da Lei 9.876/1999, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/1991, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05/12/2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.
Ademais, a jurisprudência do TRF da 4ª Região é pacífica quanto à incidência do fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de contribuição concedidas após a vigência da Lei 9.876/1999, ainda que exista tempo especial convertido em comum no período básico de cálculo.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL CONVERTIDO PARA COMUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. O fator previdenciário incide no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição no caso em que há cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/1999, ainda que exista tempo especial convertido em comum no período básico de cálculo. Não cabe ao Judiciário estabelecer distinção que desconsidere o elemento característico definido pela norma que afastou a aplicação do fator apenas nas hipóteses do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. 2. O princípio da isonomia não ampara a pretensão de aplicação proporcional do fator previdenciário, porquanto, nessa hipótese, haveria tratamento anti-isonômico em relação aos demais segurados que devem cumprir todo o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Conforme o entendimento da Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o acolhimento do pedido principal e a rejeição da pretensão de pagamento de danos morais implica reconhecimento de sucumbência recíproca (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, 13/09/2013). (TRF4, AC 5080283-25.2014.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 14/06/2019).
Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso da parte autora, no ponto.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
A parte autora pretende a condenação exclusiva do INSS a pagamento da verba honorária aduzindo ter sucumbido em parte mínima.
O entendimento desta Corte é firme no sentido de que o acolhimento parcial do pedido, em razão da improcedência do pedido de indenização por danos morais, caracteriza a sucumbência recíproca. Cito a título exemplificativo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS LEGAIS. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade urbana, prevista no caput do art. 48 da Lei n. 8.213/91, são o implemento da carência e do respectivo requisito etário. 2. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria por idade urbana. 3. Nos processos que envolvem a concessão de benefício previdenciário indeferido na via administrativa, os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo - DER, ainda que haja necessidade de complementação de documentação. 4. Conforme o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, bem como das respectivas Turmas Previdenciárias, o acolhimento do pedido referente à concessão do benefício previdenciário e a improcedência da pretensão de pagamento de indenização de danos morais implicam reconhecimento da sucumbência recíproca. (TRF4, AC 5030805-76.2022.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/03/2023)
De outro lado tenho que a base de cálculo dos honorários deve ser distinta, pois a sucumbência refere-se a prestações independentes: uma a previdenciária, outra a indenizatória.
Enquanto a parte autora deve responder por honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado do pretendido a título de danos morais (suspensa a exigibilidade por força da justiça gratuita deferida), o INSS pagará honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
As custas e demais despesas deverão ser dividas em partes iguais.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício previdenciário.
Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal:
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB CUMPRIMENTO Implantar Benefício NB 1905805460 ESPÉCIE Aposentadoria por Tempo de Contribuição DIB 28/05/2018 DIP Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício DCB RMI OBSERVAÇÕES null Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e negar provimento à apelação de ambas as partes.
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Apelação Cível Nº 5000027-96.2019.4.04.7140/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
previdenciário. tempo rural anterior aos 12 anos de idade. tempo especial. empresas baixadas. utilização de laudo de empresa similar. possibilidade. exposição a hidrocarbonetos. fator previdenciário proporcional. impossibilidade. honorários advocatícios. improcedência do pedido de danos morais. sucumbência recíproca. validade da sumula 111 do stj.
1. Como regra, o trabalho rural de uma criança de 8, 9, 10, 11 anos de idade, até em razão da compleição física e das habilidades ainda em desenvolvimento, não se apresenta de modo indispensável ou relevante para o sustento da família, a ponto de caracterizar a condição de segurado especial. Por conta disso, para o reconhecimento do tempo rural antes dos 12 anos de idade, a prova deve demonstrar, de forma firme e clara, que o trabalho exercido era imprescindível para o sustento da família, não consistindo em mera colaboração. É preciso também que essa criança tenha sido exigida a ponto de não conseguir frequentar regularmente a escola local ou dispor de momentos de lazer, para convivência com outras crianças da mesma localidade ou com a própria família - situação não configurada.
2. Não há óbice à utilização de laudo de empresa similar para a demonstração das condições de trabalho em caso de empresa baixada. A demonstração da similaridade de empresa congênere, porém, é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.
3. Conforme decisão proferida pela 3ª Seção deste Tribunal, na Reclamação 5036135-68.2023.4.04.0000, os hidrocarbonetos são cancerígenos para o ser humano, de modo que a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade como especial, independentemente do nível de concentração no ambiente de trabalho e da existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.
4. O fator previdenciário incide no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, no caso em que há cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/1999, ainda que exista tempo especial convertido em comum no período básico de cálculo. Não cabe ao Judiciário estabelecer distinção que desconsidere o elemento característico definido pela norma que afastou a aplicação do fator apenas nas hipóteses do art. 29, inciso II, da Lei 8.213/1991.
5. Conforme o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, bem como das respectivas Turmas Previdenciárias, o acolhimento do pedido referente à concessão do benefício previdenciário e a improcedência da pretensão de pagamento de indenização de danos morais implicam o reconhecimento da sucumbência recíproca.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.105, definiu que continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios. Da mesma forma, continua válida a Súmula 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e negar provimento à apelação de ambas as partes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004748453v3 e do código CRC 94087b4f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/10/2024 A 23/10/2024
Apelação Cível Nº 5000027-96.2019.4.04.7140/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/10/2024, às 00:00, a 23/10/2024, às 16:00, na sequência 850, disponibilizada no DE de 07/10/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 17:53:53.
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