Apelação Cível Nº 5001593-87.2017.4.04.7031/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelos interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido ( e ), nos seguintes termos:
Diante do exposto, afasto a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pelo INSS e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial, para reconhecer: a) o tempo de serviço especial de 24/07/1991 a 15/11/1991, de 13/02/1992 a 10/08/1993, de 15/03/1994 a 26/09/1996 e de 12/11/1997 a 17/11/2016, cujos prazos serão convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,4 (homem), na hipótese de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; b) o tempo de contribuição de 18/11/2016 a 09/05/2017; c) o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/177.786.252-0 a partir de 09/05/2017 (DIB), momento em que implementou os requisitos legais ao gozo do benefício.
Por consequência, CONDENO o INSS, ainda, a:
I) AVERBAR os tempos de serviço acima reconhecidos;
II) CONCEDER o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/177.786.252-0, na forma integral, com DIB em 09/05/2017, cujo salário-de-benefício deverá ser apurado com a incidência do fator previdenciário, pois o segurado não consumou a pontuação mínima estabelecida no art. 29-C da Lei 8.213/91 (85 pontos, mulher; 95 pontos, homem);
O INSS pugna em suas razões do recurso: a) pelo afastamento da especialidade nos períodos de 24/07/1991 a 15/11/1991, 13/02/1992 a 10/08/1993, 15/03/1994 a 26/09/1996 e 12/11/1997 a 17/11/2016; b) pela não incidência dos juros de mora em caso de reafirmação de DER; e c) pela fixação dos honorários advocatícios somente sobre os valores devidos até a sentença ().
A parte autora recorre sustentando, em síntese, fazer jus ao enquadramento como especial do intervalo de 02/06/1989 a 31/01/1991, bem como à concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, na DER originária ou reafirmada, observado o direito ao melhor benefício ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
MÉRITO
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Agente Nocivo Frio
O agente nocivo frio estava previsto como insalubre no Código 1.1.2 do Decreto 53.831/1964, segundo o qual operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, como operadores de câmaras frigoríficas, deveriam ser consideradas nocivas, especificando o nível de temperatura inferiores a 12°C.
O Decreto 83.080/1979, por sua vez, previa no item 1.1.2 o frio como agente nocivo apenas em se tratando de trabalhadores em câmaras frigoríficas e fabricação de gelo, sem referir a limites de tolerância da temperatura.
Não há óbice à possibilidade de reconhecimento do frio como agente agressivo para fins previdenciários no período posterior à vigência do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999, ainda que não haja referência expressa a esse agente nos Anexos dos mencionados regramentos, na parte em que elencam os agentes físicos temperaturas anormais, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ firmada em julgamento de controvérsia repetitiva (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas.
A Norma Regulamentadora 15, por sua vez, não estabelece limite de temperatura, em seu Anexo 9, que descreve:
As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.
Ressalte-se que a especialidade que caracteriza o trabalho exposto ao frio ocorre apenas em decorrência de fontes artificiais (locais com temperatura inferior a 12º centígrados), mas não em virtude da mera exposição ambiental (ao frio) (TRF4, AC 5003881-14.2016.4.04.7008, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 31/07/2019).
No que diz respeito à habitualidade e permanência, deve ser considerada também em razão da constante entrada e saída do trabalhador da câmara fria durante a jornada de trabalho, e não apenas da sua permanência na câmara frigorífica, pois considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Rel. p/Ac. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29/08/2008).
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRIO. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. . Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. . O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. . Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. . A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora conforme o art. 5º da Lei 11.960, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei c, sem capitalização. . Determinada a imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5011357-77.2014.4.04.7104, Quinta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 02/08/2018)
Agente Nocivo Eletricidade
No caso do agente eletricidade, o Decreto 53.831/1964, em seu item 1.1.8, estabelecia como perigosa a atividade desenvolvida em instalações ou equipamentos elétricos com exposição à tensão superior a 250 Volts com risco de acidentes, citando, a título exemplificativo, as funções de eletricistas, cabistas, montadores e outros.
Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à tensão elétrica mesmo após 05/03/1997, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Tema 534), em que restou assentado que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Da mesma forma, decidiu a Corte Superior que é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
Cabe observar que, em se tratando de periculosidade por sujeição a tensões elétricas, a permanência deve ser interpretada de modo distinto, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Ainda que os formulários não apontem a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts, desde que comprovado o trabalho em subestações elétricas, em linhas vivas ou em redes de média e alta tensão, possível o reconhecimento da especialidade.
No que se refere à utilização de EPI's, a orientação assentada pela 6ª Turma do STJ (REsp 462.858-RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 08/05/2003), bem como pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no IRDR 15, é de que a natureza agressiva do ambiente de trabalho não pode ser considerada eliminada pelo seu uso.
Por fim, registre-se que o fato da Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1986, prever o pagamento de adicional de periculosidade a todos os empregados que estejam à disposição da empresa para ingressar em área de risco elétrico, em nada altera a situação previdenciária. Com efeito,
uma coisa é o enquadramento do agente nocivo para fins trabalhistas, visando o pagamento de adicionais, outra coisa é o seu enquadramento para fins previdenciários, visando o pagamento de benefícios. (...) A insalubridade na legislação trabalhista tem dupla missão: reparatória e preventiva. Ela tem por escopo protegera saúde do empregado, de sorte que os adicionais que por ela são devidos, ao mesmo tempo em que visam ressarcir o empregado pelo ambiente de trabalho hostil, pretendem também coibir seu abuso e estimular mecanismos de neutralização ou eliminação do agente agressivo. Já a insalubridade na legislação previdenciária, visa reconhecer a incidência dos agentes agressivos no ambiente de trabalho para ajustar o fator tempo tomado em conta para o risco social protegido. (voto no Incidente de Uniformização JEF nº 2006.72.95.004240-4/SC, Relatora Juíza Federal Leda de Oliveira Pinho).
É dizer, a percepção de adicional de periculosidade trabalhista não repercute na esfera previdenciária.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 02/06/1989 a 31/01/1991 (recurso do autor) e 24/07/1991 a 15/11/1991, 13/02/1992 a 10/08/1993, 15/03/1994 a 26/09/1996 e 12/11/1997 a 17/11/2016 (recurso do INSS).
a) Do período de 02/06/1989 a 31/01/1991;
Cargo: Auxiliar de Marceneiro
Setor: Marcenaria
Empresa: P. R. Jacinto & Cia. Ltda.
Documentos: PPP, LTCAT e CTPS (, pp. 14-7, 19-22 e 88)
Não obstante a omissão do PPP quanto aos agentes nocivos, o LTCAT elaborado em 2004 indica a exposição a ruído aferido em 92 dB(A) proveniente do funcionamento da serra circular.
Tratando-se de período anterior a 28/04/1995, a intermitência da exposição não impede o reconhecimento da especialidade. Nos termos da fundamentação inicial, bastava, à época do labor, que o contato com o agente nocivo ocorresse de forma habitual.
Logo, há que se dar provimento ao recurso do autor para enquadrar como tempo especial o lapso de 02/06/1989 a 31/01/1991.
b) Do período de 24/07/1991 a 15/11/1991;
Cargo: Serviços Gerais
Setor: Produção
Empresa: Fábrica de Balas Ouro Verde (Dori Alimentos Ltda.)
Documentos: PPP, PPRA e CTPS (, pp. 23-30 e 88)
Para o período em análise, o laudo técnico foi elaborado pela própria empresa e indica a sujeição ao agente nocivo ruído em níveis entre 87 e 90 dB(A), ou seja, superiores ao limite de tolerância estabelecido.
A extemporaneidade do laudo técnico (1999) não prejudica sua utilização em relação ao período anterior, prevalecendo a presunção de que as condições ambientais de trabalho tendem a melhorar com o passar do tempo. Assim, reputam-se ao menos iguais as condições havidas antes da avaliação, quando não piores. Nesse sentido vem decidindo o TRF4, exemplificativamente:
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO AUXILIO-DOENÇA ININTERRUPTO. AUSÊNCIA RETORNO A TRABALHO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUIDO. EPIs. INDEFERIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NA DER. AVERBAÇÃO DO LABOR ESPECIAL. TUTELA ESPECIFICA. 1. ... 5. O fato de o laudo pericial/técnico/PPP não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6. ... (TRF4 5002764-87.2013.4.04.7009, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
Logo, no ponto, rejeito o recurso do INSS.
c) Dos períodos de 13/02/1992 a 10/08/1993 e 15/03/1994 a 26/09/1996;
De 13/02/1992 a 10/08/1993, o autor desempenhou a função de auxiliar geral junto à empresa Esbem Indústria e Comércio de Móveis (, p. 88).
No período de 15/03/1994 a 26/09/1996, por sua vez, há registro de vínculo no cargo de auxiliar de produção com a empresa Caliver do Brasil, indústria mecânica no ramo de máquinas agrícolas. A CTPS indica, ainda, que a partir de 01/06/1995, o autor passou a exercer a atividade de auxiliar de eletricista (, pp. 89 e 95).
Com relação aos intervalos, assim decidiu a sentença:
(...) c) 13/02/1992 a 10/08/1993 – Esbel Indústria e Comércio de Móveis Ltda
Não se apresentou formulário, nem laudo técnico, sob a justificativa de encerramento de atividades da empresa (pág. 31, PROCADM10 – evento 01).
A prova testemunhal colhida comprova o exercício de atos típicos de marcenaria com o uso de serra-circular e tupia, de modo habitual e permanente durante toda a vigência do contrato de trabalho (VIDEO3 - evento 38):
1ª Testemunha: SILVIA CRISTINA DE PAULA: "que trabalhou com a parte autora na empresa Esbel; que a parte autora sempre trabalhou na tupia e na serra-circular; que a empresa trabalhava no ramo de fabricação de mesas, caderias e balcões, jogos de jantares; que a parte autora não usava nenhum EPI; que fazi muito barulho no local, principalmente na tupia; que a depoente trabalhou junto com a parte autora de 1989 a 1993; que a depoente via a parte autora trabalhando todos os dias; que o ambiente de trabalho era constituído por um único barracão que continha todos os funcionários e maquinários utilizados; (...)"
Para comprovar as condições ambientais de trabalho, a parte autora juntou o laudo técnico da empresa Matrix Ind. e Com. de Móveis Ltda, apontada como similar.
Acolho o laudo apontado como paradigma, porquanto há similaridade entre as empresas cotejadas, eis que atuavam no mesmo ramo de produção de móveis de madeira. E, também, porque há identidade entre as atividades desempenhadas pelo segurado com as descritas no laudo (LAUDO3 - evento 43).
No laudo similar, avaliou-se o ruído em cada uma das máquinas utilizadas no setor de serraria, havendo mensurações específicas para aquelas usadas pela parte autora em seu labor, vale relembrar, tupia e serra-circular.
Na tupia, o ruído era de 95 dB(A) e, na serra-circular, variava entre 99 a 105 dB(A) (pág. 05, LAUDO3 - evento 43).
O limite de tolerância de 80 dB(A) foi extrapolado, e não há EPI eficaz contra o ruído.
Portanto,reconheço a natureza especial do labor desempenhado de 13/02/1992 a 10/08/1993, cujo lapso deverá ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,4 (homem).
d) 15/03/1994 a 26/09/1996 – Caliver do Brasil Ltda
Não se apresentou formulário, nem laudo técnico, sob a justificativa de encerramento de atividades da empresa (pág. 32, PROCADM10 – evento 01).
Na CTPS, o cargo indicado é o de "auxiliar de produção" (pág. 89, PROCADM10 - evento 01).
Mas a prova testemunhal colhida comprova o exercício de atos típicos de eletricista, de modo habitual e permanente durante toda a vigência do contrato de trabalho (VIDEO2 - evento 38):
1ª Testemunha: ANELINO DA SILVA: "que trabalhou com a parte autora na empresa Caliver; que a parte autora sempre trabalhou como eletricista na manutenção dos maquinários; que não sabe qual a tensão a que exposta a parte autora; que os maquinários utilizavam voltagem de 127 a 400 volts; que a empresa era um barracão único; que havia muito barulho no local de maquinários, que se chamava produção; que a empresa fabricava máquinas agrícolas; que a parte autora trabalhou dois anos na empresa; que via a parte autor trabalhando no local; que usava EPI eventulamente, de vez em quando (...)."
O laudo técnico da empresa demonstra que o eletricista se submetia a ruído habitual e constante de 84 dB(A). Anoto que o ruído de 104 dB(A) não caracteriza a natureza especial, porquanto era eventual, apenas quando a parte autora utilizava a policorte (pág. 52, LAUDO5 - evento 51).
Não há EPI eficaz contra o ruído.
Quanto à eletricidade, a testemunha não soube informar a quais voltagens a parte autora ficava exposta e, de modo genérico, citou que os maquinários da empresa utilizavam voltagem de 110 a 400 volts. Todavia, ressalto que a testemunha laborava na portaria da empresa e não soube identificar nenhuma máquina em que a parte autora fazia a manutenção.
A exposição do trabalhador à eletricidade não comporta presunção, sendo imperiosa a efetiva exposição a redes de energia com voltagem superior a 250 volts. Assim, considerando que a prova testemunhal é genérica, o que impede o cotejo das atividades efetivamente desempenhadas e das condições ambientais de trabalho, deixo de acolher o laudo similar da empresa Rota Indústria Ltda, que, aliás, atua na fabricação de produtos de metal, ramo diverso da empresa Caliver, que se destinava à fabricação de maquinários agrícolas.
Nada obstante, em função do ruído acima do limite de tolerância (80 dB), reconheço a natureza especial do lapso de 15/03/1994 a 26/09/1996, que deverá ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,4 (homem).
Observo que, para o período de 15/03/1994 a 30/05/1995, enquanto desempenhou a função de auxiliar de produção, há PPRA elaborado pela empregadora que indica a sujeição a ruído em nível superior ao limite de tolerância, seja no setor Produção de Silos, seja no setor de Dobra, locais onde há registro do cargo exercido pelo autor (, pp. 54, 102-3 e 56, 107-8).
Quanto aos demais períodos, tratando-se de funções genéricas e carecendo o feito de documentos atinentes às próprias empresas, que tiveram suas atividades encerradas, houve a produção de prova testemunhal para a comprovação do tipo de atividades desempenhadas pelo segurado.
Nesse sentido, inclusive, o artigo 582 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS, admitia a justificação administrativa para reconhecimento de tempo especial de empresa extinta. Apesar de não repetido na Instrução Normativa 128/2022, ora vigente, entendo que a oitiva de testemunhas deve observar, no caso concreto, o objetivo pretendido com a prova.
Pois bem.
Realizada audiência de instrução e julgamento, a testemunha afirmou que o autor operava as máquinas tupia e serra circular quando vinculado à empresa Esbem. Já na indústria Caliver do Brasil, a testemunha asseverou que o cargo desempenhado era de eletricista.
O magistrado valeu-se, então, de laudos de empresas similares para apreciar o pedido.
Utilizou-se laudo da empresa Matrix Indústria e Comércio de Móveis, com análise do setor de Serraria, para o intervalo laborado na Esbem Indústria e Comércio de Móveis (), bem como da Rota Indústria de Máquinas Agrícolas, referente ao setor de manutenção elétrica, para o lapso junto à Caliver do Brasil ( e ).
Observo que, muitas vezes, a solução para a busca da melhor resposta às condições ambientais de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a avaliação destas em estabelecimento semelhante àquele em que laborou originariamente o segurado, no qual poderão estar presentes os mesmos agentes nocivos, o que pode vir a ensejar um juízo conclusivo a respeito.
Logo, em tese, não há óbice à utilização de laudo técnico elaborado em uma empresa para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de idêntica função.
Ademais, a Súmula 106 deste Tribunal assim estabelece: Quando não é possível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Portantoi, comprovada a similaridade entre as empresas, tenho como refutados os argumentos que embasam o apelo do INSS, havendo que se manter a sentença, pelos seus próprios fundamentos, no ponto em que considerou como tempo especial os períodos de 13/02/1992 a 10/08/1993 e 15/03/1994 a 26/09/1996 por exposição a ruído superior ao limite de tolerância previsto para a época.
d) Do período de 12/11/1997 a 17/11/2016;
Durante todo o intervalo, o autor laborou junto à empresa Big Frango, admitido no cargo de serviços gerais e passando aos seguintes cargos e setores (, pp. 42-4 e 89):
O formulário de PPP, embora com indicação de responsável técnico, não contém os registros ambientais de todo o período laborado. Determinou-se, então, a realização de perícia judicial na sede da empresa, oportunidade em que se constatou a exposição ao agente nocivo frio durante todo o vínculo, bem como a eletricidade, esta a partir de 16/10/2003 ().
A insurgência do INSS restringe-se à possibilidade de enquadramento pelos agentes nocivos frio e eletricidade após 05/03/1997, argumento que não merece respaldo, nos termos da fundamentação inicial.
Desse modo, mantenho o reconhecimento da especialidade no intervalo de 12/11/1997 a 17/11/2016.
Requisitos para Aposentadoria
Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor implementa mais de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 17/11/2016.
O autor também preenche os requisitos, na DER, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, contando com mais de 35 anos de contribuição.
Verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como da aposentadoria por tempo de contribuição, possibilita-se à parte autora a opção, na fase de cumprimento da sentença, pelo benefício que lhe for mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva em caso de implantação de aposentadoria especial.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, a Lei 9289/1996, e na Justiça Estadual de Santa Catarina (Lei Complementar Estadual 755/2019).
Honorários Advocatícios
Modificada a solução da lide com a concessão do benefício, pagará o INSS honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado provimento ao recurso do autor para:
a) enquadrar como tempo especial o lapso de 02/06/1989 a 31/01/1991; e
b) conceder, a partir da DER (17/11/2016) o benefício que melhor lhe aprouver, entre a aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e negar provimento ao apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004667363v20 e do código CRC 81ca2d68.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 15/9/2024, às 15:38:40
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:52.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5001593-87.2017.4.04.7031/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ruído. enquadramento. laudo extemporâneo. aplicabilidade. EMPRESA BAIXADA. LAUDO SIMILAR. POSSIBILIDADE. AGENTE NOCIVO FRIO. ELETRICIDADE. período POSTERIOR A 05/03/1997. especialidade reconhecida. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO da atividade nociva. necessidade. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. honorários.
1. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.
2. A extemporaneidade do laudo técnico não prejudica sua utilização em relação ao período anterior, prevalecendo a presunção de que as condições ambientais de trabalho tendem a melhorar com o passar do tempo. Assim, reputam-se ao menos iguais as condições havidas antes da avaliação, quando não piores.
3. Não há óbice à utilização de laudo de empresa similar para a demonstração das condições de trabalho em caso de empresa baixada. A demonstração da similaridade de empresa congênere, porém, é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.
4. O trabalho em câmaras frigoríficas com exposição a temperaturas inferiores a 12°C enseja o reconhecimento do tempo de serviço especial, mesmo após a vigência do Decreto 2.172/1997, ainda que não haja referência expressa a esse agente, com fundamento Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas.
5. É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts ou pelo trabalho em subestações elétricas, em linhas vivas ou em redes de média e alta tensão.
6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
7. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
8. Cabe à autarquia, na fase de cumprimento de sentença, verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição e apurar o melhor benefício, possibilitando à parte autora a escolha pelo que lhe for mais conveniente, considerando a necessidade de afastamento da atividade em caso de concessão de aposentadoria especial.
9. Modificada a solução da lide com a concessão do benefício, incumbe ao INSS o pagamento dos honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 26 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004667364v5 e do código CRC 07aea45c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 26/9/2024, às 16:34:1
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:52.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2024 A 26/09/2024
Apelação Cível Nº 5001593-87.2017.4.04.7031/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/09/2024, às 00:00, a 26/09/2024, às 16:00, na sequência 779, disponibilizada no DE de 09/09/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 16:22:52.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas