Apelação Cível Nº 5065709-89.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
RELATÓRIO
Trata-se de apelos interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II) para condenar o INSS a:
a) averbar o tempo de contribuição de 02/01/1991 a 31/03/1991, como contribuinte individual, sem contar para carência;
b) averbar como tempo de trabalho especial os períodos de 02/01/1991 a 31/08/1991, 01/10/1991 a 31/12/1993, 03/01/1994 a 09/10/1994, 06/03/1997 a 17/07/1997 e 18/07/1997 a 06/10/2016;
c) pagar à parte autora a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER em 06/10/2016.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários e custas nos termos da fundamentação.
A parte autora recorre requerendo, em síntese, que seja afastado o § 8º do artigo 57, da Lei n. 8.213/91, bem como que o termo inicial da aposentadoria especial e seus efeitos financeiros retroajam à DER. Doutra parte, postula seja apenas a Autarquia condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais ().
O INSS, por sua vez, alega em suas razões do recurso, que os efeitos financeiros do benefício somente podem fluir a partir da quitação integral da indenização das contribuições que faltavam na DER (01/1991 a 03/1991). Quanto ao período de 18/07/1997 a 06/10/2016, sustenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade, uma vez que não foi comprovado o contato com agentes nocivos à saúde, de forma habitual e permanente, e que o contribuinte individual não tem amparo legal para o reconhecimento de atividade especial e acréscimo de tempo de contribuição. Argumenta que não pode ser reconhecida como especial a atividade desenvolvida em período anterior a 07/10/2014 dispensando a avaliação quantitativa dos agentes químicos comprovadamente cancerígenos. Por fim, defende a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
MÉRITO
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Do Contribuinte Individual
Com relação ao reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, não há falar-se em ausência de fonte de custeio ou necessidade de o contribuinte estar vinculado a cooperativa de trabalho.
O art. 259 da Instrução Normativa 77/2015 dispõe, in verbis:
Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:
I - por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais;
II - por exposição a agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea "b" do § 2º do art. 260 e o art. 295.
A Instrução Normativa 128/2022 repetiu a limitação ao enquadramento citado no art. 263:
Art. 263. A aposentadoria especial será devida somente aos segurados:
I - empregado;
II - trabalhador avulso;
III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e
IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para períodos trabalhados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória nº 83, por exposição a agentes prejudiciais à saúde.
A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer distinção onde a lei não o fez.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/1991 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.
Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice ao reconhecimento da especialidade ao contribuinte individual, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/1988, dispõem que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Agentes Nocivos Biológicos
Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1, do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.3.1, do Anexo I, do Decreto 83.080/1979, e 3.0.0 e 3.0.1, do Anexo IV, dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999.
Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos Regulamentares, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar em que sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante prova técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde, mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.
No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração, tratando-se de agentes insalubres constantes do Anexo 14, da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Frise-se, por oportuno, que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infectocontagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
Mais recentemente, importa mencionar que a TNU, no julgamento dos Temas 205 e 211 também firmou as seguintes teses:
Tema 205 - a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Tema 211 - Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Conforme se depreende das teses fixadas, para o reconhecimento do tempo especial pela sujeição a agentes biológicos, é imprescindível a configuração do risco potencial de contaminação e contágio superior ao risco em geral, não sendo necessário que tal exposição ocorra de modo permanente durante toda a jornada de trabalho do segurado.
Contudo, não basta simplesmente que o empregador seja do ramo hospitalar para a configuração da especialidade da atividade. Deve-se comprovar que o requerente exerceu atividade profissional que tenha demandado contato direto com pacientes ou animais acometidos por moléstias infectocontagiosas ou, ainda, objetos contaminados, cujo manuseio seja capaz de configurar risco à sua saúde e integridade física, o que não ocorre no caso de atividades meramente burocráticas.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AMBIENTE HOSPITALAR. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador. 2. A avaliação da nocividade do trabalho em contato com agentes biológicos é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente profissional desses agentes faz reconhecer a sua existência que prescinde, pois, de mensuração. 3. A atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada prejudicial, não importando o tempo de exposição aos agentes biológicos, nem a concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho. 4. Se o desempenho de atribuições eminentemente administrativas e burocráticas em estabelecimento hospitalar não envolve o contato habitual e prolongado com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou o manuseio de materiais contaminados, a atividade não deve ser enquadrada como especial. (TRF4, AC 5073923-98.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/02/2021)
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial. indeferimento. reconhecimento das condições especiais. agentes biológicos. labor no setor de departamento pessoal. auxiliar de escritório. ausência de exposição à nocividade. 1. O trabalho em ambiente hospitalar enseja o enquadramento como especial no caso de trabalhadores que mantenham contato habitual com pacientes portadores de doenças contagiosas e agentes biológicos, como é o caso dos profissionais da saúde (médicos, enfermeiros) e trabalhadores que atuem diretamente com esses pacientes (como serventes e copeiros, que transitam pelos quartos de internação). Esse, todavia, não é o caso daqueles que realizam apenas atividades administrativas em hospital, sem manter contato com pacientes em tratamento. 2. A mera circunstância de a autora ser empregada de hospital não corresponde à sua exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde, porquanto a documentação dos autos dá conta de que, como auxiliar de departamento pessoal, suas atividades eram exercidas exclusivamente administrativas. (TRF4, AC 5000410-97.2016.4.04.7134, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018) (grifei)
Sabe-se que o reconhecimento da especialidade não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas, como entende a Autarquia.
Tal constatação, todavia, não autoriza concluir que todo e qualquer profissional que exerça suas funções em ambiente hospitalar deverá ter seu tempo de trabalho reconhecido como especial em face da exposição a agentes biológicos. Necessário que reste evidenciado nos autos que as tarefas exercidas pela parte autora efetivamente a exponham a um risco constante de contágio.
Agentes Cancerígenos
Com a edição do Decreto 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Com a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014 (publicada no dia 08/10/2014), foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, na qual consta a presença de asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita) como agentes cancerígenos.
Desse modo, em se tratando de agente cancerígeno para humanos, a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração no agente no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.
Ainda que a exposição ocorra de modo intermitente, vale frisar que, em se tratando de exposição a agente reconhecidamente cancerígeno, o conceito de permanência é diverso daquele utilizado para a exposição a outros agentes nocivos. Isto porque o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes.
De outro lado, desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto 3.048/1999 mencionado, ou mesmo da Portaria Interministerial 09/2014, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, com consequências nefastas à sua saúde, não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria.
No caso, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde. Assim, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma fundamenta e constitui novos regimes jurídicos, o que não é o caso. Nesse sentido, precedente da Turma: TRF4, AC 5015959-22.2020.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/05/2023.
Note-se que o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramento da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este reconhecimento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados de pesquisas científicas, consoante preconiza o próprio Regulamento da Previdência Social (art. 68, § 1º, Decreto 3.048/1999).
Formaldeído
O formaldeído (aldeído) é substância prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, por se tratar de tóxico orgânico.
O formaldeído, inclusive, está previsto dentre as substâncias reconhecidas como cancerígenas pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014 (publicada no dia 08/10/2014), que publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Assim havendo registro no CAS - Chemical Abstracts Service e constando no GRUPO 1 do anexo da aludida Portaria Interministerial 09/2014, sendo, portanto, o agente cancerígeno para humanos, a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração do agente químico no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz.
Do Caso Concreto
O ponto controvertido nos presentes autos diz respeito ao reconhecimento da especialidade no intervalo de 18/07/1997 a 06/10/2016.
No período, o autor laborou como médico contribuinte individual, na empresa Ecocentro - Centro de Diagnóstico por Imagem.
Colaciono, a seguir, as provas elencadas na sentença:
Diploma de médico emitido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, informando colação de grau em 20/12/1990 (Evento 1, OUT5); título de especialista em radiodiagnóstico emitido pela Associação Médica Brasileira e Colégio Brasileiro de Radiologia em 28/12/1994 (Evento 21, PROCADM21, p. 12); certificado do CRM/RS informando registro, em 25/10/2010, de que o demandante é especialista em ultra-sonografia (Evento 21, PROCADM1, p. 14); certificado do CRM/RS informando que o autor é especialista em radiologia desde 04/03/1993 (Evento 21, PROCADM1, p. 16); notas fiscais da Ecocentro relativas aos anos de 2000, 2001 e 2002 (Evento 1, NFISCAL15 NFISCAL23/4); contrato de constituição da Ecocentro constando o nome do autor e datado de 01/03/1998 (Evento 1, CONTRSOCIAL20) com as respectivas alterações (Evento 21, PROCADM1, pp. 41/55); recibo de pagamento de pró-labore ao autor proveniente da Ecocentro em outubro 2012 (Evento 1, OUT22); exames realizados pelo autor na Ecocentro em 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017 (Evento 1, EXMMED26); alvará de funcionamento da Ecocentro expedido em 11/11/1998 (Evento 24, ALVARA2); PPP (Evento 6, PPP5); laudo da empresa (Evento 6, LAUDO6/7); PPP e laudo técnico adotados como prova emprestada (Evento 6, PPP3; LAUDO4).
Primeiramente, nos termos das premissas iniciais deste voto, reitero a possibilidade de reconhecimento de atividade especial aos contribuintes individuais.
Nesse caminho, destaco o PPP (), corretamente preenchido, com indicação de responsável pelos registros ambientais, bem como o laudo técnico (, p. 10), os quais dão conta de que, na atividade de médico ecografista exercida pelo autor, que incluía atendimento a pacientes de emergência provenientes de hospital conveniado, havia exposição a agentes biológicos, bem como a agentes químicos reconhecidamente cancerígenos, os quais ensejam o reconhecimento da especialidade por exposição qualitativa e independente do uso de EPI, nos termos da fundamentação.
Nesses termos, nego provimento ao apelo do INSS.
Requisitos para Aposentadoria
Mantido o tempo de serviço reconhecido na sentença recorrida, resta inalterado o preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial, desde a DER (06/10/2016).
Termo Inicial dos Efeitos Financeiros
Alega o INSS que os efeitos financeiros do benefício somente podem fluir a partir da quitação integral da indenização das contribuições que faltavam na DER (01/1991 a 03/1991).
A Lei 8.212/1991 assim dispõe:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente;
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (...)
Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.
(...)
§ 2o No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de:
I - 11% (onze por cento), no caso do segurado contribuinte individual, ressalvado o disposto no inciso II, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado e do segurado facultativo, observado o disposto na alínea b do inciso II deste parágrafo;
II - 5% (cinco por cento):
a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e
b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda.
§ 3o O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o § 3º do art. 5º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Segundo entendimento deste Tribunal, em geral o recolhimento das contribuições previdenciárias produz efeitos ex nunc, de modo que, somente a partir da indenização é possível a contagem das contribuições que foram recolhidas a destempo. Em que pese sempre seja possível a regularização de intervalos pretéritos nos quais não se deu tempestivamente o devido pagamento, tais intervalos regularizados por meio do recolhimento em atraso das contribuições previdenciárias não podem ser computados para efeito de carência, a teor do disposto no art. 27, II, da Lei de Benefícios e tampouco é devida a concessão de benefício, com aproveitamento desses períodos, em momento anterior ao da regularização das contribuições.
No entanto, tendo havido requerimento administrativo de emissão de guia para indenização do tempo de serviço, indevidamente obstaculizado pela autarquia, devem ser fixados os efeitos financeiros desde a DER. Neste sentido, é o que já decidiu este Tribunal: TRF4, AC 5005833-85.2017.4.04.7107, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 22/02/2023.
No caso, da análise do processo administrativo (, e ), observa-se que não houve pedido expresso de emissão de guia para a indenização do período.
Assim, o direito ao benefício pretendido, incluindo as contribuições referidas, deve se dar a partir da data em que houve o efetivo recolhimento e regularização das contribuições previdenciárias.
No caso, contudo, ainda que não contabilizadas as contribuições, o autor faz jus ao benefício com efeitos financeiros a contar da DER, pois conta com mais de 25 anos de tempo especial na data (25 anos, 5 meses e 4 dias).
Nesses termos, dou parcial provimento ao apelo do INSS, no ponto.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Portanto, para percepção do benefício, deve se afastar do exercício da função de médico.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Parcialmente provido o apelo do autor, no ponto.
Compensação de Prestações Inacumuláveis
Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.
Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício.
Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.
Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
Provido o recurso do autor, no ponto.
Da Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Apelo do autor: parcialmente provido para fixar os efeitos financeiros a contar da DER e redistribuir os ônus da sucumbência;
Apelo do INSS: parcialmente provido para estabelecer que o direito ao benefício pretendido, caso inclua as contribuições recolhidas a destempo, deve se dar a partir da data em que houve o efetivo recolhimento e regularização das contribuições previdenciárias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004807894v16 e do código CRC d7f69d08.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5065709-89.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVUDUAL. POSSIBILIDADE. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. FORMALDEÍDO. RECONHECIMENTO. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS A DESTEMPO. contribuinte individual. efeitos financeiros. data do efetivo recolhimento. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre de expressa disposição da lei de benefícios. Entretanto, em se tratando de contribuinte individual, ao qual incumbia tomar as medidas necessárias à proteção de sua saúde e integridade física, não se pode admitir a ausência do uso de EPI para a caracterização da especialidade a partir de quando era devido.
2. A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infectocontagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
3. O reconhecimento da especialidade pelo contato com agentes biológicos não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas. Tal constatação, todavia, não autoriza concluir que todo e qualquer profissional que exerça suas funções em ambiente hospitalar deverá ter seu tempo de trabalho reconhecido como especial em face da exposição a agentes biológicos. Necessário que reste evidenciado nos autos que as tarefas exercidas pela parte autora efetivamente a exponham a um risco constante de contágio.
4. Em se tratando da exposição a agentes biológicos, o uso de EPI não tem o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).
5. O formaldeído (formol) é substância prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, por se tratar de tóxico orgânico, estando dentre as substâncias reconhecidas como cancerígenas pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014 (publicada no dia 08/10/2014), que divulgou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH.
6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
7. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
8. Ante a sucumbência mínima da parte autora, os honorários sucumbenciais devem ficar a cargo do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 27 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004807895v5 e do código CRC adab805a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5065709-89.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 795, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 22:52:18.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas