Apelação/Remessa Necessária Nº 5000054-41.2015.4.04.7101/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ERNANDES DE PAIVA ÁVILA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
: | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL E LACUSTRE. AGENTE NOCIVO. UMIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional, o período respectivo deve ser considerado tempo especial. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. A exposição à umidade enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9423221v6 e, se solicitado, do código CRC A544F275. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:34 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000054-41.2015.4.04.7101/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ERNANDES DE PAIVA ÁVILA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
: | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
RELATÓRIO
ERNANDES DE PAIVA ÁVILA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 06/08/2009, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 28/11/2008, mediante averbação de atividade urbana comum nos períodos de 03/03/1978 a 05/04/1978 e 21/02/1990 a 14/01/1993, bem como o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos 03/03/1978 a 05/04/1978, 06/06/1978 a 17/05/1979, 21/09/1979 a 01/12/1980, 10/02/1981 a 12/03/1981, 23/06/1981 a 27/02/1982, 07/12/1982 a 18/03/1983, 01/06/1984 a 02/01/1985, 21/05/1985 a 18/10/1989, 21/02/1990 a 14/01/1993, 01/04/1993 a 11/06/1993, 16/06/1993 a 02/03/1995, 07/03/1995 a 31/01/1997, 01/06/1997 a 12/02/1999, 12/02/1999 a 30/12/2001, 11/02/2002 a 09/05/2002 e 05/07/2002 a 10/10/2008. Subsidiariamente, postulou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Em 09/04/2014 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 269, I e II, do CPC, para:
a) reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 03/03/78 a 05/04/78, 06/06/1978 a 17/05/1979, 21/09/1979 a 01/12/1980, 10/02/1981 a 12/03/1981, 23/06/1981 a 27/02/1982, 07/12/1982 a 18/03/1983, 01/06/1984 a 02/01/1985, 21/05/1985 a 18/10/1989, 21/02/90 a 14/01/93, 01/04/1993 a 11/06/1993, 16/06/1993 a 02/03/1995, 07/03/1995 a 31/01/1997, 01/06/1997 a 12/02/1999, 12/02/1999 a 30/12/2001, 11/02/2002 a 09/05/2002 e 05/07/2002 a 10/10/2008 e determinar ao INSS a correspondente averbação;
b) determinar que o INSS conceda ao autor aposentadoria especial, com DIB em 28/11/2008;
c) condenar o réu ao pagamento das prestações vencidas a contar da data de início do benefício, acrescidas de correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, pela variação do INPC e de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma dos art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e das Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 do TRF da 4ª Região.
O INSS é isento de custas, mas deverá reembolsar os honorários periciais à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Considerando que o direito controvertido não possui valor certo, submeto esta sentença a reexame necessário, fulcro no art. 475, I, e § 2º, contrario sensu, do CPC.
O INSS interpôs apelação, sustentando em síntese, a ausência de comprovação do exercício de atividades especiais, nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu a impossibilidade de enquadramento por categoria profissional após 28/04/1995 (Lei nº 9.032/95). Alegou, ainda, que não restou comprovada a exposição do autor à umidade excessiva, de forma habitual e permanente. Caso mantida a condenação, postulou a fixação da correção monetária e dos juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões ao recurso e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Tempo Urbano
Com relação ao reconhecimento do tempo de serviço urbano, a sentença merece transcrição e confirmação pelos seus fundamentos:
(...)
O autor postulou a averbação dos períodos de 03/03/78 a 05/04/78 e 21/02/90 a 14/01/93, cujos contratos de trabalho com as empresas A. J. Schiavon & Cia. Ltda. e Navesul Transportes Ltda., respectivamente, encontram-se devidamente anotados em CTPS (fls. 60 e 64).
Nos termos da Súmula nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho, as anotações na Carteira Profissional gozam de presunção relativa - iuris tantum -, em favor do empregado, admitindo, pois, prova em contrário.
No caso, o réu não produziu qualquer prova tendente a desconstituir a presunção, motivo por que a anotação em CTPS constitui prova plena do tempo de serviço.
Nessa linha, as seguintes decisões do Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO POR MEIO DE CTPS. PRESUNÇÃO DA EXISTÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado no período ali anotado.
2. Se o INSS não obtém êxito em provar a ocorrência de fraude ou falsidade na anotação da CTPS da impetrante, caracteriza-se como ilegal a não concessão de benefício ao argumento de perda da qualidade de segurado.
(TRF4, APELREEX 2009.71.12.001116-1, Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 22/02/2010)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS. INEXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE URBANA. ANOTAÇÃO NA CTPS. PROVA PLENA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DO EMPREGADOR. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. MARCO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
(...)
6. As anotações na carteira profissional do empregado gozam de presunção juris tantum de veracidade, constituindo prova plena do trabalho prestado.
7. O recolhimento das contribuições previdenciárias do segurado empregado é ônus do empregador, não podendo aquele ser penalizado pela desídia deste.
(...)
(TRF4, APELREEX 2004.71.07.006220-0, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 11/06/2010)
Frise-se que o dever de recolher as contribuições previdenciárias é do empregador, não podendo o empregado ser penalizado por eventual atraso ou ausência de recolhimento.
Ademais, o contrato com a empresa Navesul está também demonstrado através de embarques registrados na Caderneta de Inscrição e Registro (fls. 134, 139 e 140).
Portanto, considero demonstrado o tempo de serviço do autor nos interstícios de 03/03/78 a 05/04/78 e 21/02/90 a 14/01/93.
(...)
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: 03/03/1978 a 05/04/1978, 06/06/1978 a 17/05/1979, 21/09/1979 a 01/12/1980, 10/02/1981 a 12/03/1981, 23/06/1981 a 27/02/1982, 07/12/1982 a 18/03/1983, 01/06/1984 a 02/01/1985, 21/05/1985 a 18/10/1989, 21/02/1990 a 14/01/1993, 01/04/1993 a 11/06/1993, 16/06/1993 a 02/03/1995, 07/03/1995 a 31/01/1997, 01/06/1997 a 12/02/1999, 12/02/1999 a 30/12/2001, 11/02/2002 a 09/05/2002 e 05/07/2002 a 10/10/2008
Empresas: A. J. Schiavon & Cia. Ltda., Navegação Guaporense Ltda., CONSDRAGA-Const. e Dragagens Ltda., Massa Falida de Dragagem Pampa Ltda., Com. de Areia e Cascalhos J. Mallmann Ltda., Navegação Guaporense Ltda., João Carlos Paiva Nunes, Navegação e Com. Lageado S/A, Navesul Transportes Ltda., Transporte Comércio e Navegação Caxias Ltda., Navegação Amandio Rocha Ltda., Navegação Guaiba Ltda., Empresa Paulista de Navegação Ltda. e Laborde Serviços Marítimos Ltda.
Ramo: Navegação
Função/Atividades: Moço de Convés, Servente, Operador de Barco, Mar. Fluvial de Convés, Marinheiro, Mestre Fluvial, Piloto Fluvial e Imediato MCB.
Agentes nocivos: Umidade excessiva.
Categoria profissional: Transportes marítimos, fluviais e lacustres.
Enquadramento legal: Código 2.4.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64. Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (umidade) e Súmula 198 do TFR.
Provas: CTPS (Evento 2, CONTES/IMPUG10) e Laudo pericial judicial (Evento 2, CARTAPREC/ORDEM 26).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido, bem como em virtude de seu enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995.
A partir de 29/04/1995 não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional por mera presunção, sendo necessária a efetiva comprovação da exposição a agentes agressivos.
Assim, merece parcial provimento o apelo do INSS e a remessa oficial para afastar o enquadramento por categoria profissional nos períodos a partir de 29/04/1995. Contudo, mantido o reconhecimento da especialidade em todos os interregnos pela exposição à umidade.
Importante referir que o fato de a umidade não constar mais do rol de agentes nocivos dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 não impede o reconhecimento do labor especial em face desse agente, vez que referido rol não é taxativo, conforme reiterada jurisprudência.
No caso dos autos, o reconhecimento da especialidade das atividades deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR, que dispõe: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Como o Laudo Pericial Judicial aponta a existência de umidade excessiva no ambiente de trabalho do autor, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela exposição ao referido agente.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/03/78 a 05/04/78, 06/06/1978 a 17/05/1979, 21/09/1979 a 01/12/1980, 10/02/1981 a 12/03/1981, 23/06/1981 a 27/02/1982, 07/12/1982 a 18/03/1983, 01/06/1984 a 02/01/1985, 21/05/1985 a 18/10/1989, 21/02/90 a 14/01/93, 01/04/1993 a 11/06/1993, 16/06/1993 a 02/03/1995, 07/03/1995 a 31/01/1997, 01/06/1997 a 12/02/1999, 12/02/1999 a 30/12/2001, 11/02/2002 a 09/05/2002 e 05/07/2002 a 10/10/2008.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 26 anos, 1 mês e 8 dias, suficientes para a concessão do benefício.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 28/11/2008 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 03/03/1978 | 05/04/1978 | 1,0 | 0 | 1 | 3 |
Especial | 06/06/1978 | 17/05/1979 | 1,0 | 0 | 11 | 12 |
Especial | 21/09/1979 | 01/12/1980 | 1,0 | 1 | 2 | 11 |
Especial | 10/02/1981 | 12/03/1981 | 1,0 | 0 | 1 | 3 |
Especial | 23/06/1981 | 27/02/1982 | 1,0 | 0 | 8 | 5 |
Especial | 07/12/1982 | 18/03/1983 | 1,0 | 0 | 3 | 12 |
Especial | 01/06/1984 | 02/01/1985 | 1,0 | 0 | 7 | 2 |
Especial | 21/05/1985 | 18/10/1989 | 1,0 | 4 | 4 | 28 |
Especial | 21/02/1990 | 14/01/1993 | 1,0 | 2 | 10 | 24 |
Especial | 01/04/1993 | 11/06/1993 | 1,0 | 0 | 2 | 11 |
Especial | 16/06/1993 | 02/03/1995 | 1,0 | 1 | 8 | 17 |
Especial | 07/03/1995 | 31/01/1997 | 1,0 | 1 | 10 | 25 |
Especial | 01/06/1997 | 12/02/1999 | 1,0 | 1 | 8 | 12 |
Especial | 13/02/1999 | 30/12/2001 | 1,0 | 2 | 10 | 18 |
Especial | 11/02/2002 | 09/05/2002 | 1,0 | 0 | 2 | 29 |
Especial | 05/07/2002 | 10/10/2008 | 1,0 | 6 | 3 | 6 |
Subtotal | 26 | 1 | 8 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 28/11/2008 | 26 | 1 | 8 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Desse modo, merece parcial provimento a apelação do INSS e a remessa necessária quanto aos juros de mora e, quanto à correção monetária deve ser adequada de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 267.126.600-68), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/03/78 a 05/04/78, 06/06/1978 a 17/05/1979, 21/09/1979 a 01/12/1980, 10/02/1981 a 12/03/1981, 23/06/1981 a 27/02/1982, 07/12/1982 a 18/03/1983, 01/06/1984 a 02/01/1985, 21/05/1985 a 18/10/1989, 21/02/90 a 14/01/93, 01/04/1993 a 11/06/1993, 16/06/1993 a 02/03/1995, 07/03/1995 a 31/01/1997, 01/06/1997 a 12/02/1999, 12/02/1999 a 30/12/2001, 11/02/2002 a 09/05/2002 e 05/07/2002 a 10/10/2008, bem como quanto à concessão da aposentadoria especial desde a DER.
Dar parcial provimento ao apelo do INSS e a remessa oficial para afastar o enquadramento por categoria profissional nos períodos a partir de 29/04/1995, bem como para determinar a incidência de juros de mora nos termos da Lei 11.960/2009. Contudo, mantido o reconhecimento da especialidade em todos os interregnos pela exposição à umidade.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000054-41.2015.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50000544120154047101
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ERNANDES DE PAIVA ÁVILA |
ADVOGADO | : | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
: | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 616, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9445865v1 e, se solicitado, do código CRC AB4FCDC8. | |
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