Apelação Cível Nº 5003151-42.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos do autor para o efeito de:
a) declarar o exercício de atividade rural em regime de economia familiar no período de 05/07/1983 a 30/04/1986;
b) determinar ao INSS que averbe tais períodos de labor rural ao tempo de serviço/contribuição já reconhecido, anotando que reconhecimento não foi acompanhado de recolhimento de contribuições ao sistema;
c) declarar como laborado em condições especiais os períodos de 02/05/1986 a 16/07/1986, 01/04/1987 a 17/05/1989, 01/06/1989 a 21/11/1989, 22/12/1989 a 26/04/1991, 01/03/1993 a 25/11/1993 e 04/04/1994 a 28/04/1995, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,4 (25 anos);
d) determinar ao INSS que averbe tais períodos, com o acréscimo correspondente, ao tempo de serviço/contribuição já reconhecido; e
e) declarar como tempo de serviço/contribuição o intervalo de 01/06/1989 a 21/11/1989, laborado na condição de empregado junto à empresa Dell'Ano Móveis Ltda.
A parte autora recorre (), sustentando, em preliminar, o cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 27/05/1991 a 30/09/1992, de 05/10/1992 a 28/02/1993, de 29/04/1995 a 17/10/1995, de 11/08/1997 a 19/07/2000 e de 01/02/2001 a 30/07/2014, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Sucessivamente, requer a reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos ao benefício.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Acolhida, em questão de ordem, a preliminar de cerceamento de defesa, foram os autos remetidos à origem para a produção de prova pericial acerca da penosidade da atividade de motorista nos intervalos de 29/04/1995 a 17/10/1995, 11/08/1997 a 19/07/2000 e de 01/02/2001 a 30/07/2014, nos termos do IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5).
Cumprida a diligência, voltaram conclusos os autos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão
Consoante já registrado no , a Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), da relatoria do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova ().
No caso específico da atividades de motorista, esta Corte definiu que, para o exame da penosidade, seriam utilizados os seguintes critérios:
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Anotou-se ainda que pode justificar o reconhecimento de atividade penosa a existência, de forma habitual e permanente, de outras circunstâncias que sejam passíveis de expor o trabalhador a desgaste considerado penoso, desde que sejam demonstráveis mediante critérios objetivos.
Conforme destacou o Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento (), a penosidade é um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.
Isso porque, não obstante já tenha sido prevista na legislação previdenciária (no enquadramento por categoria profissional), bem como tenha assento no próprio texto constitucional (art. 7º, XXIII), até o presente momento não houve a sua regulamentação.
Diante da lacuna legal, a doutrina busca oferecer uma definição que ampare a aplicação do direito. Reproduzo, neste particular, trecho do voto do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, relator do mencionado IAC, que coletou a compreensão de reconhecidos autores a respeito do tema:
Para essa tarefa socorro-me, ainda, do conceito formulado por Wladimir Novaes Martinez, que entende como penosa a “atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição de movimentos, condições agravantes, pressões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade.” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 3. ed. São Paulo: LTr. 2000, p. 31).
Trago, ainda, o conceito bastante exemplificativo formulado por Cretella Júnior (Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 975): Penoso é o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude (...).
Já Sebastião Geraldo de Oliveira (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed., rev. ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2010, p. 176) citando a obra de Leny Sato, docente em psicologia da USP e estudiosa da saúde do trabalhador, arrola as atividades consideradas penosas pela pesquisadora, salientando que o traço em comum entre elas é o fato de exigirem excessivo esforço físico e/ou mental, provocarem incômodo, sofrimento ou desgaste da saúde:
- Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças;
- Posturas incômodas, viciosas e fatigantes;
- Esforços repetitivos;
- Alternância de horários de sono e virgília ou de alimentação;
- Utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental;
- Excessiva atenção ou concentração;
- Contato com o público que acarrete desgaste psíquico;
- Atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico;
- Trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e educação que acarretem desgaste psíquico e físico;
- Confinamento ou isolamento;
- Contato direito com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais,
- Trabalho direto na captura e sacrifício de animais.
Percebe-se, portanto, que penosidade é um conceito jurídico indeterminado. Para o Decreto 53.831/1964, por exemplo, eram penosos os ofícios da mineração em subsolo (lato sensu), o transporte rodoviário (bondes, ônibus e caminhões) e o magistério, atividades bastantes distintas, mas que, na percepção do regulamentador, mereciam tratamento diferenciado, ainda que não se enquadrassem como perigosas ou insalubres.
A penosidade, por tua etimologia, está ligada à noção de pena (condenação, aflição, castigo). No contexto do trabalho, a uma atividade que, em alguma medida, imponha sofrimento físico e/ou mental ao seu executor. Não se confunde, de modo algum, com o desgaste a que os segurados estão ordinariamente expostos no exercício de suas tarefas. Nesse sentido é preciso assentar muito claramente que o cansaço que boa parte dos trabalhadores sente ao final de uma jornada de trabalho, não justifica o reconhecimento de que esse labor é penoso, pois é natural que o exercício profissional demande esforço físico e/ou mental. Mas, como já dito, esforço não é sinônimo de sofrimento. E, por reconhecer que todo trabalho importa algum nível de fadiga, é que a legislação evoluiu no sentido de garantir direitos aos trabalhadores, que resguardem sua saúde física e mental, como a limitação de jornada de trabalho, o descanso semanal remunerado, as férias, intervalos, utilização de EPI, etc. No caso do trabalho penoso, entretanto, tais garantias não seriam suficientes a elidir o desgaste orgânico.
A partir do julgamento do referido IAC, em muitos processos foi determinada a reabertura da instrução processual para a produção de laudo nos termos ali referidos (5033888-90.2018.404.0000). Nas ações mais recentes os próprios juízes assim já tem prescrito durante a fase de provas. Nessas perícias o que se objetiva é que o expert reúna elementos relacionados aos critérios estabelecidos naquele julgamento (Tema 5), que permitam ao magistrado examinar, segundo seu próprio convencimento, se o labor se enquadra (ou não) como penoso. Não se trata, portanto, de perícia conclusiva. Embora o especialista não esteja impedido de emitir parecer, a definição a respeito do caráter penoso do trabalho cabe ao julgador, pois estamos, como visto, diante de conceito jurídico indeterminado, para o qual não há técnica de aferição objetiva.
Com essa perspectiva é que tenho examinado tais casos, atenta às informações prestadas quanto aos critérios de análise de veículos, jornadas e trajetos. Entendo que estar submetido aos fatores de desgaste comuns à profissão de motorista no contexto brasileiro, não é suficiente para a caracterização da penosidade. É preciso demonstrar a realização de esforço fatigante, a exposição à situação de vulnerabilidade ou à sistemática privação da satisfação das necessidades fisiológicas. Também podem contribuir para essa avaliação a exposição a agentes nocivos (p.e., ruído e trepidação) em valores muito próximos aos limites legais, que certamente elevam o nível de estresse. Repito, a circunstância de haver elementos que causem desconforto na execução de atividade, não é bastante para caracterizar a atividade como penosa, tampouco o simples exercício da atividade de motorista em suas circunstâncias regulares, pois não se está a tratar de enquadramento por atividade profissional.
O juízo, portanto, é realizado no caso concreto, a partir de uma avaliação ampla do contexto fático, conforme a prova produzida nos autos.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Do Caso Concreto
O ponto controvertido nos presentes autos diz respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:
a) 27/05/1991 a 30/09/1992
Empresa: Transportes Cristofolli Ltda.
Cargo: ajudante geral (CTPS - , p. 22)
Apresenta PPP () descrevendo atividades de fazer coletas com o motorista (carregar volumes); conferir a quantidade de volumes por nota fiscal carregada; descarregar volumes; colocar em palets, por cliente e cidade; organizar os palets nos box correspondentes. Não há referência a fatores de risco.
O Decreto 53.831/1964, no item 2.4.4, estabelecia a atividade de motorista de caminhão e seu ajudante, como atividade penosa. Do mesmo modo, o Decreto 72.771/1973, em seu Quadro II, item 2.4.2 e o Decreto 83.080/1979, em seu anexo I, sob o código 2.4.2.
Ainda, quanto à possibilidade de reconhecimento da especialidade para a atividade de ajudante de motorista, este Tribunal já se manifestou:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AJUDANTE DE MOTORISTA. CABIMENTO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). 1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 2. Evidenciado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995 (ajudante de motorista), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 3. Até a vigência da Lei 9.032/1995 (28/4/1995) é possível a caracterização da atividade especial pela categoria de ajudante de motorista e de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho de suas atividades diárias. 4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 6. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 8. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 9. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 10. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4 5001845-51.2011.4.04.7112, Sexta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 29/08/2016)
A própria autarquia previdenciária passou a admitir administrativamente a continuidade do enquadramento da atividade de ajudante de caminhão, por meio da Instrução Normativa INSS/DC 118 de 28/04/2005, art. 170, §1º, II, posteriormente revogado.
A equiparação do ajudante de caminhão e ajudante de motorista se faz possível porquanto as atividades são desenvolvidas no mesmo ambiente e nas mesmas condições do profissional abrangido pelos decretos regulamentadores, no caso, motorista de caminhão, em observância ao princípio da proteção.
Assim, deve ser dado provimento ao recurso.
b) 05/10/1992 a 28/02/1993
Empresa: Transportadora Tegon Valenti S/A
Cargo: serviços gerais (CTPS - , p. 22)
O PPP apresentado refere que competia ao autor auxiliar no carregamento e descarregamento de mercadorias (, p. 4).
Esta Corte vem reconhecendo a possibilidade de enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores que, até 28/04/1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, conforme previsto no Código 2.5.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, ainda que não tenham laborado em zona portuária (AC 5019139-46.2020.4.04.7001, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, j. 04/07/2023; AC 5020841-11.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 02/08/2018).
Assim, revejo meu entendimento e passo a considerar a atividade de carregador, exercida até 28/04/1995, como especial por enquadramento da categoria profissional, independentemente de o trabalho de carga e descarga realizar-se em zona portuária, ou não.
Portanto, merece acolhimento o recurso.
c) 29/04/1995 a 17/10/1995
Empresa: Lazer Comércio e Distribuidora de Bebidas Ltda.
Cargo: motorista (CTPS - , p. 22)
Apresenta PPP (, p. 33/36) em que não consta a descrição das atividades ou a presença de fatores de risco, limitando-se a informar o cargo de motorista, referindo não possuir laudo técnico.
Comprova o encerramento das atividades da empresa (), requerendo a utilização de laudo por similaridade (), realizado na ação judicial 2007.71.62.003.114-0, perante a Vara Federal de Canoas, em que avaliada a condição de motorista na empresa Real Rodovias de Transportes Coletivos.
Cumpre referir que no caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho tem aceitação plena neste Tribunal, de acordo com entendimento consagrado na Súmula 106, com o seguinte teor:
Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Observo que, muitas vezes, a solução para a busca da melhor resposta às condições ambientais de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a avaliação destas em estabelecimento semelhante àquele em que laborou originariamente o segurado, no qual poderão estar presentes os mesmos agentes nocivos, o que pode vir a ensejar um juízo conclusivo a respeito.
Logo, em tese, não há óbice à utilização de laudo técnico elaborado em uma empresa para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de idêntica função.
De outro lado, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.
No entanto, tenho que os requisitos acima expostos não foram cumpridos, visto que não há identidade entre a empresa periciada e a de vínculo do autor, sendo certo que é necessária a avaliação do tipo de carga transportada e dos trajetos realizados, tampouco foi informado no laudo técnico o tipo de veículo avaliado.
Deferida a produção de prova pericial (), conclui o perito do juízo pela exposição a ruído de 83,57 dB(A), superior ao limite de tolerância de 80 dB(A) vigente quando da prestação do labor, de modo que deve ser acolhido o recurso com o enquadramento do período como tempo especial.
d) 11/08/1997 a 19/07/2000 e 01/02/2001 a 30/07/2014
Empresa: Transportes Rodosuper Ltda.
Cargo: motorista de coleta (CTPS - , p. 24)
O PPP referente ao período de 11/08/1997 a 19/07/2000 (, p. 38) limita-se a referir que o autor dirigia caminhão, sem especificar as atividades ou a presença de fatores de risco.
Apresenta PPPs referentes ao período a partir de 01/03/2007, emitidos em 01/04/2014 e 22/03/2016 (, p. 21/32) que informam ruído inferior ao limite de tolerância na condução de caminhão nas coletas e entregas. Os laudos técnicos de 2007 a 2014 confirmam a exposição a ruídos inferiores ao limite de tolerância ( a ).
Realizada perícia judicial (), conclui o perito do juízo pela exposição a ruído de 83,57 dB(A), inferior ao limite de tolerância.
Com relação à análise da penosidade, o perito apresenta as seguintes conclusões:
(...) Não houve relatos de reclamações ou problemas com clientes, que pudesse causar estresse ou acarretar em outros problemas psicossociais no ambiente laboral. Ademais, não consta informações sobre recebimento de valores pelo autor, pelas mercadorias entregues.
Embora tenha conduzido veículos sem ar-condicionado e com direção manual, salienta-se que as rotas de coleta e entrega eram em curtas distâncias (Bento Gonçalves e região, Porto Alegre e Litoral) e em sua jornada de trabalho, havia possibilidade de realizar intervalos de almoço e paradas, para realizar suas necessidades fisiológicas básicas e alternando a posição sentado e em pé, interrompendo o ciclo de imutabilidade das atividades. Ressalta-se que transitava por vias de grande circulação, porém realizando trajetos curtos, com 100 a 250 quilômetros ida e volta. Os trajetos realizados eram em locais de fácil acesso, com ruas e avenidas pavimentadas (paralelepípedo e asfalto) e, em regiões seguras, em se tratando de assaltos. Nos períodos avaliados não sofreu acidente de trânsito ou assaltos. A partir dos critérios acima elencados, conclui-se que o autor não desempenhou atividade considerada penosa, nos períodos supramencionados de labor.
Portanto, não há como ser acolhido o recurso.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na DER, 26 anos, 9 meses e 7 dias de tempo de contribuição.
Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor implementa 8 anos, 2 meses e 7 dias de tempo especial, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.
Com a conversão de tempo especial em comum e o tempo comum urbano e rural reconhecidos na sentença, totaliza 33 anos, 4 meses e 4 dias, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
| Data de Nascimento | 05/07/1971 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 13/06/2016 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a DER (13/06/2016) | 26 anos, 9 meses e 7 dias | 180 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | Rural (Rural - segurado especial) | 05/07/1983 | 30/04/1986 | 1.00 | 2 anos, 9 meses e 26 dias | 0 |
| 2 | Sentença | 02/05/1986 | 16/07/1986 | 0.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 15 dias + 0 anos, 1 mês e 15 dias = 0 anos, 1 mês e 0 dias | 3 |
| 3 | Sentença | 01/04/1987 | 17/05/1989 | 0.40 Especial | 2 anos, 1 mês e 17 dias + 1 ano, 3 meses e 10 dias = 0 anos, 10 meses e 7 dias | 26 |
| 4 | Sentença | 01/06/1989 | 21/11/1989 | 1.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 21 dias + 0 anos, 2 meses e 8 dias = 0 anos, 7 meses e 29 dias | 6 |
| 5 | Sentença | 22/12/1989 | 26/04/1991 | 0.40 Especial | 1 ano, 4 meses e 5 dias + 0 anos, 9 meses e 21 dias = 0 anos, 6 meses e 14 dias | 17 |
| 6 | Acórdão | 27/05/1991 | 30/09/1992 | 0.40 Especial | 1 ano, 4 meses e 4 dias + 0 anos, 9 meses e 20 dias = 0 anos, 6 meses e 14 dias | 17 |
| 7 | Acórdão | 05/10/1992 | 28/02/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 26 dias + 0 anos, 2 meses e 27 dias = 0 anos, 1 mês e 29 dias | 5 |
| 8 | Sentença | 01/03/1993 | 25/11/1993 | 0.40 Especial | 0 anos, 8 meses e 25 dias + 0 anos, 5 meses e 9 dias = 0 anos, 3 meses e 16 dias | 9 |
| 9 | Sentença | 04/04/1994 | 28/04/1995 | 0.40 Especial | 1 ano, 0 meses e 25 dias + 0 anos, 7 meses e 21 dias = 0 anos, 5 meses e 4 dias | 13 |
| 10 | Acórdão | 29/04/1995 | 17/10/1995 | 0.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 19 dias + 0 anos, 3 meses e 11 dias = 0 anos, 2 meses e 8 dias | 6 |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a DER (13/06/2016) | 33 anos, 4 meses e 4 dias | 282 | 44 anos, 11 meses e 8 dias | 78.2833 |
Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição e apurar a data em que implementados.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.
Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.
Em síntese:
a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;
b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;
c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.
Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.
Compensação de Prestações Inacumuláveis
Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Diante do fato de que o benefício foi concedido mediante reafirmação da DER, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca entre as partes.
Desse modo, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Assinalo ainda que, sendo caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, é vedada a compensação, a teor do disposto no art. 85, §14.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 1738249058 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | |
| OBSERVAÇÕES | Reafirmação da DER |
Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a especialidade nos períodos de 27/05/1991 a 30/09/1992, 05/10/1992 a 28/02/1993 e 29/04/1995 a 17/10/1995, bem como o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, v ia CEAB/DJ.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004731695v13 e do código CRC 276cfdad.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003151-42.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
previdenciário. tempo especial. ajudante de motorista. carga e descarga de mercadorias. enquadramento por categoria profissional. motorista. penosidade.
1. A atividade de motorista de caminhão permite enquadramento por categoria profissional, na forma prevista no Decreto 53.831/1964, no item 2.4.4, e Decreto 83.080/1979, em seu anexo I, sob o código 2.4.2.
2. A equiparação do ajudante de caminhão e ajudante de motorista se faz possível porquanto as atividades são desenvolvidas no mesmo ambiente e nas mesmas condições do profissional abrangido pelos decretos regulamentadores, no caso, motorista de caminhão, em observância ao princípio da proteção.
3. Os trabalhadores de estiva e armazenagem (estivadores, arrumadores, trabalhadores de capatazia, consertadores, conferentes) eram considerados enquadrados por categoria profissional, por força do disposto no código 2.5.6 do Decreto 53.831/1964. Da mesma forma, o Decreto 83.080/1979 previa o enquadramento dos trabalhadores em transporte manual de carga no código 2.4.5 [estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamento e descarregamento de carga), arrumadores e ensacadores, operadores de carga e descarga nos portos].
4. A jurisprudência desta Corte reconhece o enquadramento por categoria profissional das atividades de estiva e armazenagem mesmo que o labor não seja prestado em zona portuária.
5. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
6. Para caracterizar a penosidade, exige-se a realização de esforço fatigante (físico/mental). Não se amolda aos parâmetros do IAC mencionado a atividade realizada sem longas jornadas ao volante ou risco de violência, ou impossibilidade de satisfação das necessidades fisiológicas ou de alimentação. O fato de o veículo contar com motor dianteiro, câmbio manual e não possuir ar condicionado é insuficiente para caracterizar a penosidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, v ia CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 27 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004776242v4 e do código CRC 8733a891.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 27/11/2024, às 16:50:57
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:01.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5003151-42.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 564, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, V IA CEAB/DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:01.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas