PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TUTELA ANTECIPADA. MULTA E PRAZO PARA CUMPRIMENTO. HO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir da cessação do pagamento na via administrativa, ou seja, desde 23/02/2012; dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS e à remessa oficial, para reduzir o valor da multa diária arbitrada em caso de descumprimento da antecipação da tutela para R$ 100,00 (cem reais), majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 (quarenta e cinco) dias, bem como reduzir os honorários periciais para R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos); e, de ofício, corrigir o erro material da sentença quanto ao nome da parte autora e adequar a incidência da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação, em 22/02/2012, com a conversão em aposentadoria por invalidez. Postulou, ainda, a concessão do benefício antecipadamente e o pagamento das parcelas atrasadas.

A tutela antecipada foi deferida (fls. 51-55), para cumprimento em 20 (vinte) dias, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Realizada a perícia judicial em 24/01/2013, foi o laudo acostado às fls. 84-87.

Proferida sentença de procedência, foi o INSS condenado a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER, com correção monetária e juros de mora na forma prevista pela Lei nº 11.960/09. Foi determinada a implantação do benefício, com prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários periciais de R$ 300,00 (trezentos reais), custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Da sentença apelou o INSS, postulando sua reforma. Pugnou pela suspensão da antecipação dos efeitos da tutela, eis que não estariam presentes os pressupostos para a sua concessão. Sustentou a nulidade do processo, porquanto o indeferimento da arguição de impedimento do perito foi realizado em sentença, e não por decisão interlocutória, impedindo a interposição de agravo de instrumento, o que viola o princípio do contraditório. Discorreu sobre a possibilidade de existir parentesco entre o perito e o advogado da causa, do que decorreria o impedimento de atuação do expert na causa. Alegou a existência de nulidade da perícia, por ser o laudo contraditório. Afirmou que a verba pericial deve ser fixada de acordo com os limites previstos na Resolução nº 558/2007 do CJF, merecendo redução. Requereu a revogação da pena de multa e a majoração do prazo deferido para o cumprimento da tutela. Pugnou pelo reconhecimento da prescrição quinquenal, e, visando evitar o pagamento em duplicidade, requereu a fixação da DIB na data da cessação do benefício (23/05/2012).

Foram oportunizadas as contrarrazões.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, foi de parecer pelo parcial provimento do recurso do INSS, reabrindo-se a instrução processual (fls. 194-196).

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Conforme bem observou o Presentante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fls. 194-196), foram acostadas duas 'sentenças' aos autos.

Contudo, a primeira, de fls. 115/120, não passa de uma decisão confirmatória da antecipação dos efeitos da tutela, observando-se que o dispositivo menciona "com a resposta da autarquia ré, conclusos os autos para sentença".

De outro lado, a segunda peça, de fls. 124/133, é propriamente a sentença de mérito, e como tal será apreciada, e, não obstante tenha concedido benefício de aposentadoria por invalidez para Cláudio Kempfer, ao invés de Emília Salete Simonetto (parte autora), entendo que tal circunstância não passa de mero erro material da sentença, porquanto se observa que houve uma análise efetiva do caso concreto, com a descrição dos documentos anexados pela autora para a comprovação do serviço rural e a transcrição dos depoimentos das testemunhas ouvidas neste feito.

Conforme consta na peça exordial, pretendeu a parte autora ver reconhecido o direito ao benefício por incapacidade desde a cessação do pagamento na via administrativa, ou seja, desde 23/02/2012.

Contudo, o Juízo a quo, ao julgar a demanda, condenou o INSS a conceder aposentadoria por invalidez desde a DER.

Desta forma, entendo ter o Juízo a quo incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial.

Tendo cessado o pagamento do benefício de auxílio-doença em 22/02/2012 e a ação sido ajuizada em 27/11/2012, não há parcelas atingidas pela prescrição.

O procedimento para se arguir o impedimento ou a suspeição do perito está disciplinado no CPC:

Veja-se que o INSS nada arguiu acerca de possível impedimento ou suspeição do expert à época própria, sendo forçoso reconhecer que se operou a preclusão. Neste contexto, observando-se que o INSS, mesmo após a apresentação do laudo pericial, limitou-se a requerer esclarecimentos da parte autora acerca do grau de parentesco do advogado e do expert, não verifico nenhum óbice processual ao indeferimento do pedido diretamente na sentença.

De qualquer forma, esclareço que o aventado parentesco entre o advogado do autor e o referido perito, já foi afastado por esta Corte nos autos do processo nº 0006778-22.2014.404.9999.

Sustentou o INSS a nulidade da perícia, alegando a existência de contradição no laudo, eis que o expert, embora tenha referido que a parte autora é portadora de neoplasia maligna de tireóide, em acompanhamento oncológico por tempo indefinido, concluiu pela existência de incapacidade definitiva. Afirmou que, enquanto houver tratamento em curso, não é possível afirmar a existência de incapacidade definitiva.

A alegação do INSS não merece acolhida, porquanto o fato de estar em acompanhamento oncológico, ou seja, ainda em tratamento para o câncer, não impede que se reconheça a presença de incapacidade definitiva, considerando todas as condições pessoais da parte e as contra-indicações médicas para o exercício de determinadas atividades (laborais e exposição solar).

Assim, a alegação de nulidade não merece acolhida. No que tange à efetiva constatação da incapacidade definitiva, ressalto que se trata de matéria de mérito e será analisada em momento oportuno.

A controvérsia cinge-se à existência, ou não, de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais, bem como, se constatada esta, à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ao termo inicial do benefício e à qualidade de segurado.

Com relação à qualidade de segurado, por estar em consonância com o entendimento desta Turma, adoto os termos da sentença, in verbis:

No caso dos autos, considerando-se que há início de prova material em nome da parte autora, corroborado por prova testemunhal, tenho por demonstrada a qualidade de segurada especial da demandante.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "neoplasia maligna de tireóide. CID: C73 - estágio atual: doença incapacitante total, em acompanhamento oncológico por tempo indefinido", o que, segundo o expert, gera incapacidade total e definitiva para o seu trabalho.

Embora o INSS afirme ser impossível atestar a incapacidade definitiva enquanto a parte se encontrar em tratamento, destaco que o perito judicial explicou os motivos de sua conclusão, conforme excerto do laudo que passo a transcrever:

Neste contexto, considerando as contra-indicações médicas e analisando os demais elementos fáticos, notadamente o quadro clínico, a idade (54 anos, data de nascimento: 07/04/1961), as condições pessoais, a experiência profissional restrita à agricultura e a falta de recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, resta claro o direito à aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial, tenho que o benefício deve ser pago desde a cessação na via administrativa, conforme postulado à inicial, isto é, desde 23/02/2012.

Segundo o disposto na Tabela II da Resolução n. 558, do CJF, de 22-05-2007 (publicada no D.O em 29-05-2007), vigente à época da nomeação do expert, aplicável às hipóteses de competência delegada, os honorários periciais na área médica, caso dos autos, devem ser fixados entre os limites mínimo de R$ 58,70 e máximo de R$ 234,80, podendo o juiz, ainda, ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, consoante dispõe o parágrafo 1º do art. 3º.

No caso em apreço, a perícia compreendeu apenas a análise das condições físicas da parte autora, o que se resume a uma consulta médica, análise de exames e atestados apresentados ao perito e a confecção de um laudo, não demandando, pois, maiores dificuldades ou complexidades para sua realização.

Destarte, entendo que os honorários periciais devem ser fixados no limite máximo previsto na referida Resolução, ou seja, em R$ 234,80, já que tal valor corresponde ao custo de uma consulta médica particular, merecendo reparos o decisum.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação de incapacidade vivenciada pela demandante.

Em relação ao prazo para cumprimento, embora o magistrado a quo tenha fixado prazo de 20 (vinte) dias, esta Turma tem considerado como prazo ínfimo para cumprimento da determinação, sendo plenamente possível a aplicação, ao caso dos autos, do prazo constante do § 6º do art. 41 da Lei n.º 8.213, de 1991, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias.

Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

Mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por reconhecer a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir da cessação do pagamento na via administrativa, ou seja, desde 23/02/2012; dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS e à remessa oficial, para reduzir o valor da multa diária arbitrada em caso de descumprimento da antecipação da tutela para R$ 100,00 (cem reais), majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 (quarenta e cinco) dias, bem como reduzir os honorários periciais para R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos); e, de ofício, corrigir o erro material da sentença quanto ao nome da parte autora e adequar a incidência da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/07/2015, na seqüência 11, disponibilizada no DE de 06/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA ULTRA PETITA, LIMITANDO A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA, OU SEJA, DESDE 23/02/2012; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA ARBITRADA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS), MAJORAR O PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PARA 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS, BEM COMO REDUZIR OS HONORÁRIOS PERICIAIS PARA R$ 234,80 (DUZENTOS E TRINTA E QUATRO REAIS E OITENTA CENTAVOS); E, DE OFÍCIO, CORRIGIR O ERRO MATERIAL DA SENTENÇA QUANTO AO NOME DA PARTE AUTORA E ADEQUAR A INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA.