SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TERIPARATIDA. OSTEOPOROSE. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. HONORÁRIOS. TRF4. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000164-13.2024.4.04.7202/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000164-13.2024.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por E. M. C. em face de sentença que julgou improcedente a demanda, objetivando o fornecimento do medicamento Teriparatida, para tratamento de osteoporose.

Sustenta a parte apelante, em síntese, a imprescindibilidade do fornecimento do fármaco, diante do esgotamento das alternativas disponíveis no SUS.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

Foi deferido o pedido de antecipação da tutela, para que os réus mantivessem o fornecimento do medicamento, conforme tutela provisória deferida no Agravo de Instrumento nº 5001831-09.2024.4.04.0000 (evento 2).

A União apresentou agravo interno (evento 13).

É o relatório.

VOTO

Nos autos do RE 1366243 TPI/SC (Tema 1234 da Repercussão Geral) foi deferida a tutela provisória incidental, nos seguintes termos (Relator Ministro Gilmar Mendes):

Ante o exposto, defiro em parte o pedido incidental de tutela provisória formulado pelo CONPEG, com fundamento no art. 300 do Código de Processo Civil, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:

(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.

Pois bem.

Trata-se de apelação interposta de sentença proferida em 18/06/2024, em feito em que se postula a dispensação de medicamento.

A sentença, portanto, foi proferida após 17/04/2023, razão pela qual não se aplica a diretriz fixada no item (iii) da tutela provisória incidental relativa ao Tema 1234 da Repercussão Geral.

No entanto, o medicamento postulado teve decisão favorável à incorporação ao SUS, porém, na prática, não ainda não se encontra disponível na rede pública.

Logo, considero-o como não padronizado.

Ora, consoante os termos da tutela provisória incidental relativa ao Tema 1234 da Repercussão Geral, acima referida, deve ser observada, no presente caso, a seguinte diretriz:

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

Assim, no que tange à composição do polo passivo da demanda, nos termos da tutela provisória incidental relativa ao Tema 1234 da Repercussão Geral, deve ser observado o direcionamento feito pelo autor da ação.

A ação principal foi proposta contra a União, o Estado de Santa Catarina e o Município de Tigrinhos.

Não houve interferência judicial nesse direcionamento.

Logo, o presente caso está em sintonia com os parâmetros estabelecidos na decisão que, no autos do RE 1366243 TPI/SC, deferiu a tutela provisória incidental, cuja parte dispositiva está acima transcrita.

Registra-se que, para as demandas ajuizadas posteriormente à publicação da ata de julgamento do Tema 1234 (em 19/09/2024), aplicam-se as novas regras de competência nele disciplinadas. Os processos anteriores, como o presente, devem observar os parâmetros fixados na tutela provisória acima explicitada, que foi devidamente referendada pelo Plenário.

Feitas estas considerações, prossigo.

A decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal, tem a seguinte fundamentação:

Por ocasião do exame do Agravo de Instrumento nº 5001831-09.2024.4.04.0000, interposto pela parte autora em face da decisão que indeferira o pedido de tutela de urgência, foi proferida decisão concedendo a antecipação a tutela recursal, para determinar aos réus o fornecimento do medicamento, reconhecendo a sua imprescindibilidade e a ineficácia das alternativas disponíveis no SUS, com apoio em parecer técnico favorável, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a STA/AgR nº 175 definiu alguns parâmetros a serem considerados nos casos que envolvem direito à saúde.

Confira-se, a propósito, a sua ementa:

EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)

Referido precedente estabeleceu que devem ser observados os seguintes parâmetros:

a) inexistência de tratamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS;

b) havendo tratamento pelo SUS, que o mesmo tenha sido realizado, sem êxito, pelo postulante, ou que por razões médicas não lhe seja recomendado;

c) demonstração da adequação e necessidade do tratamento pleiteado para a doença que acomete o postulante;

d) existência de registro do medicamento na ANVISA;

e) não configuração de tratamento experimental.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n° 1.657.156/RJ (Tema nº 106), definiu os seguintes requisitos para o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Consigne-se que esta Turma, na sessão do dia 31-07-2019, firmou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA. 1. Sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio respectivo - no caso, NAT-Jus/SC. 2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fora dos protocolos e listas dos SUS, deve a parte autora comprovar a imprescindibilidade do fármaco postulado e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico, situação verificada no caso concreto. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023361-45.2019.4.04.0000, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/08/2019)

No presente caso, após a complementação de documentação médica, sobreveio nota técnica do NATJUS Nacional com conclusão favorável ao fornecimento do fármaco (evento 41, notatec1, da origem):

Da mesma forma, cumpre destacar que, no dia 9 de junho de 2022, a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC, em sua 109ª reunião ordinária, deliberou por unanimidade por recomendar a incorporação da teriparatida para o tratamento de indivíduos com osteoporose grave e falha terapêutica aos medicamentos disponíveis no SUS, conforme Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde.

A incorporação foi levada a efeito pela Portaria nº 62 de 19 de julho de 2022, do Ministério da Saúde, à conta da recomendação da CONITEC, porém, ainda não cumprida.

Nesta situação se encontra a parte agravante, conforme relatório médico (evento 35, decl3, da origem):

Além disso, esta Turma, em inúmeras oportunidades, tem deferido a medicação quando as alternativas disponíveis no SUS foram utilizadas, porém, sem êxito clínico, contraindicado ou considerado ineficaz no tratamento da osteoporose. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO STJ. TERIPARATIDA. OSTEOPOROSE COM RISCO DE FRATURA. TUTELA PROVISÓRIA. VIABILIDADE. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. In casu, a endocrinologista que assiste a demandante, por meio de relatório médico criterioso e devidamente circunstanciado, atestou a necessidade de utilização da droga requerida, sobretudo em razão (i) do uso, sem sucesso terapêutico, dos principais fármacos disponíveis na rede pública de saúde, (ii) de lhe serem contraindicadas algumas medicações ofertadas no SUS e (iii) da eficácia do tratamento proposto, que resulta em aumento de massa óssea, com redução do risco de fraturas. 3. Ainda que supostamente inexista risco imediato de vida ou perda irreversível de órgão ou função - informação trazida pelo NatJus Nacional de forma genérica e sem qualquer justificativa amparada no quadro clínico da autora -, o direito à saúde edifica-se como um dos mais caros e sensíveis do ordenamento jurídico, intimamente vinculado à realização prática do princípio da dignidade da pessoa humana, não se afigurando razoável adiar a dispensação de produto sanitário cuja utilização resulta, em princípio, em relevante benefício clínico à agravante. (TRF4, AG 5006134-37.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 29/09/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO STJ. TERIPARATIDA. OSTEOPOROSE SEVERA COM FRATURA PATOLÓGICA. CONCESSÃO JUDICIAL. CABIMENTO. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. In casu, o ortopedista que assiste a demandante, por meio de relatório médico criterioso e devidamente circunstanciado, atestou a necessidade de utilização da droga requerida, sobretudo em razão (i) do uso, há mais de 2 (dois) anos consecutivos e sem sucesso terapêutico, dos principais fármacos disponíveis na rede pública de saúde; (ii) de lhe serem contraindicadas algumas medicações ofertadas no SUS; e (iii) da eficácia do tratamento proposto, que resulta em aumento de massa óssea e restauração da densidade mineral, com redução do risco de novas fraturas. 3. Ainda que supostamente inexista risco imediato de vida ou perda irreversível de órgão ou função - informação trazida pelo NatJus Nacional de forma genérica e sem qualquer justificativa amparada no quadro clínico da autora -, o direito à saúde edifica-se como um dos mais caros e sensíveis do ordenamento jurídico, intimamente vinculado à realização prática do princípio da dignidade da pessoa humana, não se afigurando razoável adiar a dispensação de produto sanitário cuja utilização resulta, em princípio, em relevante benefício clínico à agravante. (TRF4, AG 5015743-44.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 29/06/2022)

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TERIPARATIDA. OSTEOPOROSE. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que o Poder Público seja compelido ao fornecimento de tratamento de saúde é necessário comprovar: a inexistência de tratamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS; havendo tratamento pelo SUS, que o mesmo tenha sido realizado, sem êxito, pelo postulante, ou que por razões médicas não lhe seja recomendado; demonstração da adequação e necessidade do tratamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; existência de registro do medicamento na ANVISA; não configuração de tratamento experimental. 2. Preenchidos os requisitos exigidos, impõe-se a manutenção da sentença de procedência. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento/tratamento de saúde é solidária entre os três entes da federação e, assim, a parte pode litigar contra qualquer dos responsáveis. 4. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença (AgInt no CC n.º 166.964/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 23/10/2019), razão pela qual compete ao juízo da execução o encargo de direcionar o cumprimento da ordem judicial. 5. Segundo o entendimento desta Turma, a fixação dos honorários advocatícios, nas demandas desta natureza, deve ser feita com base no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por apreciação equitativa, cujo montante está sendo fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) pro rata, independente dos entes que integram a lide. (TRF4, AC 5007704-07.2018.4.04.7208, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 24/11/2021)

DIREITO DA SAÚDE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA. Esta Turma Regional Suplementar exige - para todos os fármacos e, especialmente, para o Fortéo (teriparatida) - a prova do esgotamento das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS, o que restou demonstrado no caso concreto. (TRF4, AG 5006362-46.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021)

Por sua vez, a tutela de urgência foi indeferida na origem com fundamento na ausência de urgência médica.

Nada obstante, consta do relatório médico (evento 1, receit12, da origem):

Portanto, o diagnóstico e a correspondente prescrição médica seguem diretrizes clínicas que passaram a ser seguidas pelo próprio sistema público de saúde.

Nesse contexto, dada a situação de urgência, em face do delicado estado de saúde da parte agravante, cabível a antecipação da tutela recursal.

Da mesma forma, a hipossuficiência econômica resta comprovada, uma vez que a parte autora recebe beneficio previdenciário no valor de um salário mínimo (evento 1, decl8, da origem), ao passo que o custo mensal do tratamento é de aproximadamente R$ 3.700,00 (evento 1, orçam16, da origem).

Outrossim, no que tange à alegada vedação de concessão de liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, entendo que não se aplica aos casos em que a postergação da prestação jurisdicional possa frustrar sua efetividade, como no presente, em que a demora no fornecimento do medicamento pleiteado coloca em risco a própria vida do paciente.

Relativamente à questão do alto custo do medicamento, cumpre registrar que o RE n.º 566.471/RN (Tema 6 - STF), de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, teve sua repercussão geral reconhecida na vigência do CPC/1973 (em 15-11-2007) e não houve a determinação de suspensão dos feitos em todos os tribunais pátrios, sendo inaplicável, pois, o disposto no 1.037, II, do CPC/2015.

Além disso, mesmo já tendo o recurso paradigma sido julgado pelo Plenário da Suprema Corte, em 11-03-2020, destaco que a respectiva tese de repercussão geral ainda não foi fixada. Nada obstante, conforme noticiado no site oficial do STF, prevaleceu o entendimento de que, nos casos de remédios de alto custo não disponíveis no sistema, o Estado pode ser obrigado a fornecê-los, desde que comprovadas a extrema necessidade do medicamento e a incapacidade financeira do paciente e de sua família para sua aquisição, entendimento adotado no presente caso.

Por sua vez, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento/tratamento de saúde é solidária entre os três entes da federação e, assim, a parte pode litigar contra qualquer dos responsáveis.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REPARTIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO. INVIABILIDADE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL. RESOLUÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A norma constitucional extraída do artigo 196 da Carta Magna consagra a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde pública, eis que o vocábulo "Estado", considerado em sua maior amplitude, retrata o Poder Público como um todo, alcançando, indubitavelmente, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Neste particular, reputa-se descabida intervenção judicial, porquanto o vínculo da solidariedade franqueia a possibilidade de os devedores da obrigação serem demandados isolada ou conjuntamente, de modo que o acerto entre os entes deve ocorrer na via administrativa. 2. Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária. 3. Desde que não haja situação excepcional que recomende outro valor, os réus devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. (TRF4, AC nº 5000082-37.2019.4.04.7208, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, por unanimidade, juntado aos autos em 12/12/2019)

As decisões em ações da natureza da presente produzem seus efeitos sobre a esfera jurídica dos três entes federados, os quais, na qualidade de integrantes e gestores do SUS, têm o dever jurídico de lhe dar efetivo cumprimento.

Assim, a existência de normas administrativas estabelecendo uma atuação prioritária de cada ente de acordo com a complexidade do caso não afasta a obrigação de todos na correta implementação das políticas públicas de saúde.

Outrossim, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença (AgInt no CC n.º 166.964/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 23/10/2019).

Por sua vez, levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação de alto custo, e que a incorporação de novas tecnologias ao SUS compete ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90, a responsabilidade financeira de custear o aludido fármaco recai sobre a União.

No tocante à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021).

Por fim, nos casos de fornecimento de medicamentos, entende-se que a adoção de medidas de contracautela se prestam a garantir o cumprimento da decisão judicial e devem ser aplicadas até mesmo de ofício.

Em casos onde há possibilidade de que o tratamento perdure por longo tempo, ou seja, enquanto o fármaco apresentar eficiência no controle da doença, impõe-se a determinação de tais medidas.

Neste sentido, estabeleço as seguintes contracautelas:

a) a medicação deve ser fornecida à parte autora sob responsabilidade do médico que fez a indicação do fármaco, sendo que a receita médica deve ser renovada trimestralmente;

b) comunicação imediata (dentro do prazo de 5 dias) ao Juízo, ao ponto de retirada de medicamento(s) e a Gerência Regional de Saúde acerca da ocorrência de suspensão/interrupção do tratamento.

Prazo para fornecimento do fármaco: 15 (quinze) dias.

Os atos de cumprimento deverão ser realizados na origem.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para determinar que os réus forneçam à parte agravante, de forma solidária, o medicamento Teriparatida, conforme prescrição médica.

O exame perante o colegiado restou prejudicado pelo proferimento de sentença.

Como visto, o medicamento foi incorporado ao SUS por meio da Portaria nº 62 de 19 de julho de 2022, do Ministério da Saúde, porém, ainda não se encontra disponível.

Por sua vez, a sentença de improcedência teve como principal fundamento o fato da prescrição médica não ter origem no SUS.

No entanto, o fato do receituário médico estar subscrito por médico particular ou vinculado a algum plano de saúde não afasta a responsabilidade do Estado no fornecimento do fármaco.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO SUS. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL EM RAZÃO DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. LAUDO DE MÉDICO DE REDE PARTICULAR. MESMA CREDIBILIDADE DO MÉDICO DA REDE PÚBLICA.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial do mandamus em razão de suposta ausência de prova pré-constituída, por entender que " na espécie, a utilização do medicamento foi sugerida por laudos médicos (documento n° 3), que não demonstraram, de forma clara, a eficácia do fármaco prescrito em detrimento dos fornecidos pelo sistema estatal. Compreendo que o direito à saúde prestado não significa a livre escolha do tratamento a ser custeado pelo ente público, motivo pelo qual, nos casos em que medicamento não faz parte das listas do SUS, é de extrema importância submeter a prescrição médica ao efetivo contraditório .Diante da impossibilidade de formação de juízo acerca do direito almejado, tenho firme posicionamento pela necessidade de produção de prova pericial tendente a demonstrar a eficácia do tratamento indicado e a ineficácia do tratamento fornecido pelo SUS". (fl.109, e-STJ).
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública.
3. No caso dos autos, conforme relatório que instrui a inicial o médico que assiste a substituída atestou a necessidade de uso do medicamento e informou que as drogas disponíveis no SUS são ineficazes, "nessa extensão de membrana e de edema macular" (fl. 18, e-STJ). Também afirma não haver medicamento substituto no SUS.
Ressalta-se que as informações médicas foram corroboradas por parecer técnico da Câmara de Avaliação Técnica de Saúde do Centro Operacional de Saúde do MPGO.
4. Nos termos da jurisprudência do STJ, é admissível prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do uso de determinado medicamento, para fins de comprovação do direito líquido e certo capaz de impor ao Estado o fornecimento gratuito.
5. Recurso Ordinário provido.
(RMS 61.891/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)

Com efeito, a parte autora comprovou a imprescindibilidade do medicamento, razão pela qual deve ser restabelecida a decisão que deferira a tutela de urgência por ocasião do exame do Agravo de Instrumento nº 5001831-09.2024.4.04.0000.

Restam mantidas as condicionantes fixadas naquela oportunidade.

Verifica-se, pois, a probabilidade de provimento do recurso de apelação, razão pela qual impõe-se o deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal, para que os réus continuem fornecendo a medicação à parte apelante.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para determinar a manutenção do fornecimento do medicamento Teriparatifa à parte autora, nos termos deferidos no Agravo de Instrumento nº 5001831-09.2024.4.04.0000.

Não houve alteração fática, razão pela qual deve ser mantida a decisão que deferiu a antecipação da tutela recursal.

Por sua vez, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento/tratamento de saúde é solidária entre os três entes da federação e, assim, a parte pode litigar contra qualquer dos responsáveis.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REPARTIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO. INVIABILIDADE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL. RESOLUÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A norma constitucional extraída do artigo 196 da Carta Magna consagra a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde pública, eis que o vocábulo "Estado", considerado em sua maior amplitude, retrata o Poder Público como um todo, alcançando, indubitavelmente, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Neste particular, reputa-se descabida intervenção judicial, porquanto o vínculo da solidariedade franqueia a possibilidade de os devedores da obrigação serem demandados isolada ou conjuntamente, de modo que o acerto entre os entes deve ocorrer na via administrativa. 2. Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária. 3. Desde que não haja situação excepcional que recomende outro valor, os réus devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. (TRF4, AC nº 5000082-37.2019.4.04.7208, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, por unanimidade, juntado aos autos em 12/12/2019)

As decisões em ações da natureza da presente produzem seus efeitos sobre a esfera jurídica dos três entes federados, os quais, na qualidade de integrantes e gestores do SUS, têm o dever jurídico de lhe dar efetivo cumprimento.

Assim, a existência de normas administrativas estabelecendo uma atuação prioritária de cada ente de acordo com a complexidade do caso não afasta a obrigação de todos na correta implementação das políticas públicas de saúde.

Por outro lado, levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de tratamento de alto custo, e que a incorporação de novas tecnologias ao SUS compete ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90, a responsabilidade financeira de custear o aludido fármaco recai sobre a União.

No tocante à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021).

Restam mantidas as contracautelas fixadas no Agravo de Instrumento nº 5001831-09.2024.4.04.0000:

Neste sentido, estabeleço as seguintes contracautelas:

a) a medicação deve ser fornecida à parte autora sob responsabilidade do médico que fez a indicação do fármaco, sendo que a receita médica deve ser renovada trimestralmente;

b) comunicação imediata (dentro do prazo de 5 dias) ao Juízo, ao ponto de retirada de medicamento(s) e a Gerência Regional de Saúde acerca da ocorrência de suspensão/interrupção do tratamento.

Honorários advocatícios

Diante do provimento do recurso, cumpre a inversão do ônus de sucumbência.

Quanto ao critério de fixação dos honorários, teço as seguintes considerações.

No julgamento do tema repetitivo n. 1076, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Do acórdão em que foi firmada a aludida tese, foi interposto recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, o qual foi admitido (vide processamento do REsp nº 1850512 / SP).

Outrossim, na dicção da referida tese, uma das situações em que se admite o arbitramento de honorários advocatícios por equidade, havendo ou não condenação, é aquela em que “o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório”.

Ora, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas ações em que se busca a cobertura de prestações relacionadas à área da saúde, o proveito econômico auferido pelo vencedor é inestimável.

Confira-se o acórdão que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE ARGUMENTOS APRESENTADOS NO AGRAVO INTERNO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DO DIREITO À SAÚDE. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 aos Embargos de Declaração, e o estatuto processual de 1973 ao Recurso Especial. II - O acórdão embargado apresenta-se omisso, porquanto não analisados argumentos oportunamente suscitados no Agravo Interno, que poderiam levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. III - Admite-se a modificação do julgado em Embargos de Declaração, não obstante eles produzam, como regra, tão somente, efeito integrativo, ante a presença de um ou mais vícios que ensejam sua oposição e, por conseguinte, provoquem alteração substancial do pronunciamento. Precedentes. IV - No tocante ao Recurso Especial, a fixação de honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC/2015) é restrita às causas em que irrisório ou inestimável (onde não seja possível atribuir valor patrimonial à controvérsia, não se estendendo àquelas demandas em que atribuído valor elevado) o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da demanda for muito baixo. As ações em face da Fazenda Pública cujo objeto envolva a tutela do direito à saúde, possuem proveito econômico inestimável, possibilitando o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa. Precedentes. V - Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de excepcionais efeitos infringentes. Recurso Especial provido. (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.807.735/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 7/12/2022.)

Em tais condições, justifica-se o arbitramento de honorários advocatícios por equidade.

Por sua vez, a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.365, de 02 de junho de 2022, que incluiu o § 8º-A no art. 85 do CPC e fixou, para as causas de valor inestimável, o limite mínimo de 10% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, tem aplicação para sentenças publicadas após a edição do novo diploma legal.

No caso, considerando que a sentença foi proferida após a alteração legislativa que incluiu o § 8º-A no art. 85 do CPC, necessária a aplicação do referido dispositivo, cujo teor é o seguinte:

§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.

Por sua vez, conforme recentes precedentes desta Turma, "tal dispositivo deve ser lido (interpretação conforme) em consonância com a regra constitucional implícita (e princípio geral do direito) da proibição de enriquecimento sem causa (v.g. AC 5000485-77.2022.4.04.7215, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/09/2023).

Além disso, atento à proibição de aviltamento do trabalho do advogado, "a aplicação do disposto no § 8º-A do art. 85 do CPC deverá observar valor mínimo da verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o valor máximo em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sempre pro rata, nos termos fixados por esta Turma no julgamento da AC Nº 5011138-71.2022.4.04.7205/SC, que possui a seguinte ementa:

DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ZOLGENSMA. AME TIPO II. CRITÉRIO ETÁRIO. SUPERAÇÃO DO PARÂMETRO. PESO DE ACORDO COM ORIENTAÇÃO DA EMA. DEFERIMENTO DO FÁRMACO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Muito embora a bula brasileira do medicamento prescreva a aplicação do medicamento Zolgensma para paciente com até dois anos de idade, renomadas agências internacionais têm por base não a idade, mas o peso, viabilizando, por conseguinte, a flexibilização pela jurisprudência do critério etário para definição da imprescindibilidade do fármaco requerido judicialmente para tratamento de Atrofia Muscular Espinhal (v.g. STF, STP 803 MC/SP - SÃO PAULO, Julgamento: 17/07/2021, Publicação: 20/07/2021; TRF4, AC 5016486-65.2020.4.04.7003, DÉCIMA TURMA, Relator para Acórdão OSCAR VALENTE CARDOSO, juntado aos autos em 22/05/2023; TRF4, AG 5006858-07.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 23/04/2023).
2. Tendo sido comprovado, na hipótese dos autos, que o demandante, maior de dois anos de idade, possui o peso necessário à administração do medicamento, deve ser deferido o fármaco.
3. Quando o feito for sentenciado após a alteração legislativa introduzida pela Lei 14.365/22, que incluiu o § 8º-A no art. 85 do CPC, tal dispositivo deve ser lido em consonância com (i) a proibição de aviltamento do trabalho do advogado e (ii) a regra constitucional implícita (e princípio geral do direito) da proibição de enriquecimento sem causa, observando-se, por conseguinte, o valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o valor máximo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sempre pro rata.
4. Na hipótese, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pro rata. 5. Apelação provida.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011138-71.2022.4.04.7205, 9ª Turma, Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/07/2023)

No caso concreto, fixo os honorários advocatícios devidos pelos réus, pro rata, em 10% sobre o valor da causa (R$ 90.936,00), uma vez que não extrapolam o parâmetro fixado no precedente citado, sendo plenamente aplicável o disposto no art. 85, §8º-A, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, prejudicado o agravo interno.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004699704v5 e do código CRC c9e747c9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000164-13.2024.4.04.7202/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000164-13.2024.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMENTA

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TERIPARATIDA. OSTEOPOROSE. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. HONORÁRIOS.

1. Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que o Poder Público seja compelido ao fornecimento de tratamento de saúde é necessário comprovar: a inexistência de tratamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS; havendo tratamento pelo SUS, que o mesmo tenha sido realizado, sem êxito, pelo postulante, ou que por razões médicas não lhe seja recomendado; demonstração da adequação e necessidade do tratamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; existência de registro do medicamento na ANVISA; não configuração de tratamento experimental.

2. Preenchidos os requisitos exigidos, impõe-se a reforma da sentença de improcedência.

3. O medicamento teriparatida foi incorporado ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria nº 62, de 19 de julho de 2022, do Ministério da Saúde, para o tratamento de indivíduos com osteoporose grave e falha terapêutica aos medicamentos disponíveis no SUS, razão pela qual deve ser deferida judicialmente a sua dispensação.

4. O fato do receituário médico estar subscrito por médico particular ou vinculado a algum plano de saúde não afasta a responsabilidade do Estado no fornecimento do fármaco.

5. Levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação de alto custo, e que a incorporação de novas tecnologias ao SUS compete ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90, a responsabilidade financeira de custear o aludido fármaco recai sobre a União.

6. No tocante à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021).

7. O art. 85, parágrafo 8º-A, do CPC se aplica às sentenças publicadas após a alteração legislativa, observados o valor mínimo da verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o valor máximo em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sempre pro rata, parâmetro fixado por esta 9ª Turma quando do julgamento da AC nº 5011138-71.2022.4.04.7205/SC.

8. Caso concreto, em que a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor atribuído à causa, pro rata, não extrapola o parâmetro fixado no precedente citado, sendo plenamente aplicável o disposto no art. 85, §8º-A, do CPC, incluído pela Lei 14.365/22.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004699705v5 e do código CRC d2504b0f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2024 A 12/11/2024

Apelação Cível Nº 5000164-13.2024.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

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