PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. PENSÃO POR MORTE. SISTEMÁTICA DE CÁLCULO. ART. 29, II, E 75 DA LEI 8. 213/1991. TRF4. 5034888-87.2012.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, julgar prejudicado o recurso adesivo e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação ajuizada em 01/08/2012, para condenar o INSS a revisar a pensão por morte NB 124.355.482-4, percebida pelos autores, mediante a averbação dos salários de contribuição do período de 02/01/1997 a 17/11/2001, da Prefeitura Municipal de Contenda/PR, e a utilização, no cálculo, dos 80% maiores salários de contribuição do período compreendido entre julho/1994 e 17/11/2001. Condenou o réu ao pagamento de atrasados desde 15/04/2005, com correção monetária e juros moratórios. Por fim, condenou o INSS a pagar honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na linha das Súmulas nºs 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região.

Em apelação, o INSS alegou indevida a inclusão do salário de contribuição do mês da concessão no cálculo do salário de benefício, uma vez que a legislação determina que a base de cálculo seja composta pelos salários de contribuição dos meses anteriores à data do afastamento ou do requerimento. Disse, ainda, que deve ser reconhecida a prescrição quinquenal, afastando-se a interrupção do prazo com o Memorando-Circular Conjunto/DIRBEN/PFE-INSS nº 21/2010, reconhecida na sentença. Por fim, pediu a observância da Lei 11.960/2009 quanto a juros e correção monetária.

Em recurso adesivo, a parte autora postulou a fixação dos juros moratórios em 1% ao mês, desde a citação.

Com contrarrazões da parte autora, os autos subiram para julgamento.

Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.

O art. 103 da Lei 8.213/91 dispõe que É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Assim, ajuizada a ação em 01/08/2012, não há decadência para a revisão do benefício de pensão por morte com DIB em 17/11/2001 e DDB em 17/07/2002 (evento 1 - ccon6), uma vez que o primeiro pagamento deu-se em 06/08/2002 (evento 1, DETCRED7).

Nada há a reformar na sentença no ponto em que determinou a averbação do período de 02/01/1997 a 17/11/2001, reconhecendo o vínculo do instituidor da pensão com a Prefeitura Municipal de Contenda/PR, nos seguintes termos:

Também nada há a acrescentar aos fundamentos da sentença quanto aos valores dos salários de contribuição, verbis:

Controverte-se, ainda, a propósito da sistemática de cálculo do benefício de pensão por morte, concedido em 17/11/2001, portanto na vigência da Lei n.º 9.876/99.

Dispõe a Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, in verbis:

A aludida Lei n.º 9.876/99 também instituiu regra de transição para os segurados já filiados ao RGPS, à época de seu advento, nas seguintes letras:

Acerca do tema, a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02/07/2010, comunicando a seus órgãos internos que "ficam sobrestados, até nova comunicação, os pedidos de revisão com base no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010". Contudo, o Memorando Circular n° 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, comunicando a revogação do Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02/07/2010, restabeleceu expressamente as orientações contidas no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, que determina a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, já referido, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, porquanto expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta pro cento) maiores salários-de-contribuição."

Ademais, a questão foi objeto de acordo judicial, de âmbito nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, ajuizada em 22/03/2012, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 05/09/2012, com trânsito em julgado na mesma data, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso em casos especiais ali referidos (pensões desdobradas, benefícios que recebem complementação da União e benefícios pendentes de revisão para correção de problemas sistêmicos). Acordado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, o qual considera, também, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

Na hipótese, a sentença determinou a utilização, no cálculo do benefício, dos 80% maiores salários de contribuição do período compreendido entre julho/1994 a 17/11/2001.

O INSS sustenta que é indevida a inclusão do salário de contribuição do mês da concessão no cálculo do salário de benefício.

Com razão, no ponto.

De acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

O período básico de cálculo, pois, era constituído pelos últimos salários de contribuição imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, não englobando, assim, o mês do afastamento do segurado da atividade ou da concessão do benefício.

Com a edição da Lei n° 9.876/99, o art. 29 da Lei n° 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Outrossim, o art. 3° da Lei n° 9.876/99 determina que, para os segurados filiados antes da edição da aludida Lei, o período básico de cálculo passou a ser o interregno entre julho de 1994 até DER, pois dispõe que (...) no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

Para aqueles filiados à Previdência a partir da vigência da Lei n° 9.876/99 (29/11/1999), o período básico de cálculo abrange os salários de contribuição desde a data da filiação.

O art. 33 do Decreto n. 3.048/99, por sua vez, dispunha, em sua redação original, vigente à data da concessão da pensão:

Em tais termos, o salário de contribuição do mês do óbito não pode ser incluído no período básico de cálculo, pois o que se considera são os valores recebidos até o mês anterior ao da concessão do amparo.

Ademais, ainda que assim não fosse, na hipótese dos autos o óbito deu-se no dia 17 e, portanto, a remuneração da competência de novembro foi praticamente a metade da remuneração mensal (a remuneração do mês anterior foi de R$ 500,00 e a de novembro R$ 283,22, pertinente aos 17 dias trabalhados no mês, segundo a relação das contribuições juntada no evento 77). Logo, o salário-de-contribuição deste mês, considerando os demais valores constantes nos autos, deveria ser evidentemente desconsiderado em face do disposto no art. 29 da LBPS, que determina o descarte dos 20% menores salários de contribuição.

Portanto, a pensão por morte da parte autora deve ser calculada com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo decorrido de 09/1994 até 10/2001, excluindo-se o mês da concessão do benefício (11/2001), em acolhida ao apelo e à remessa oficial quanto ao ponto.

Quanto à prescrição, o Código Civil dispõe, no art. 202, inciso VI, que a interrupção, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor, e o já aludido Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, implicou, como dito acima, efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, pois expressamente estabeleceu que:

Assim, além de fixar a sistemática de revisão dos benefícios, também estabeleceu materialmente quais benefícios têm direito a essa revisão, constituindo, portanto, marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, e essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.

Nesse sentido os precedentes a seguir:

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o apelo e a remessa necessária no ponto, bem como o recurso adesivo.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício da parte autora, desde a competência da publicação, a ser efetivada em 45 dias.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, julgar prejudicado o recurso adesivo e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1706, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO.