Apelação Cível Nº 5018518-13.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI LEAL
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Roseli Leal em face do INSS, em que requer o restabelecimento do auxílio-doença que titularizou de 15/03/2010 a 28/04/2010 ou a concessão de aposentadoria por invalidez, em razão de lesão no ombro. Narra na inicial que a incapacidade perdura, não tendo condições de retomar o labor rural (atividade leiteira).
No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (evento 3, Despadec5) e houve a implantação do benefício (evento 3, Pet6). Após a realização da perícia médica, a medida liminar foi revogada (evento 3, Pet21, p. 89) e o benefício foi suspenso (evento 3, Pet22).
O magistrado de origem, da Comarca de Sombrio/SC, proferiu sentença em 02/2019, deferindo a antecipação de tutela e julgando procedente o pedido, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB (28/04/2012), benefício convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data de homologação da justificação administrativa (04/10/2016). A autarquia foi condenada ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança, além de custas processuais por metade e de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas até a data da sentença. O R. Juízo referiu que não era caso de reexame necessário (evento 3, Sent34).
Irresignada, a autarquia apelou, requerendo, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Quanto ao mérito, aduz que não há comprovação nos autos da existência de incapacidade total e permanente, tanto que o perito judicial concluiu que a autora estava apta ao labor. Assevera que o magistrado de origem concluiu pela existência de inaptidão laborativa com base na prova testemunhal, o que é descabido. Pede a reforma da sentença. Caso mantido o decisum, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 no que tange à correção monetária ou que o feito seja sobrestado até a publicação da decisão sobre modulação dos efeitos no RE 870.947 (evento 3, Apelação 35).
O INSS informou a impossibilidade de cumprimento da tutela antecipada, porquanto a autora estava em gozo de aposentadoria por idade.
Com contrarrazões (evento 3, Contraz36), os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação do INSS.
Controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade laborativa da autora e, subsidiariamente, à correção monetária aplicável às prestações vencidas.
Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa:
a) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; b) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; c) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; d) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; e) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; f) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e g) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
Caso concreto
A parte autora, nascida em 10/01/1963, aos 47 anos de idade protocolou pedido administrativo de auxílio-doença na condição de segurada especial em 15/03/2010, deferido e mantido ativo até 28/04/2012 (evento 3, AnexosPet4, p. 22), por força de decisão judicial (evento 3, AnexosPet4, p. 28-30).
A presente ação foi ajuizada em 03/08/2012.
Importa referir que a autora esteve em auxílio-doença também de 26/11/2015 a 19/01/2018 (evento 3, Apelação 35, p. 15), em decorrência de patologia cardíaca, visto que submetida a um cateterismo cardíaco (evento 3, Pet29).
A partir de 19/01/2018, a requerente passou a titularizar aposentadoria por idade (evento 3, Apelação 35, p. 16).
Portanto, importa analisar nestes autos a existência de incapacidade pela patologia ortopédica (nos ombros) entre a DCB (28/04/2012) e a nova concessão de auxílio-doença na via administrativa, em 26/11/2015, após a realização de procedimento cirúrgico cardiológico.
Não houve controvérsia sobre a qualidade de segurada especial da autora, visto tratar-se de pedido de restabelecimento de benefício que esteve ativo por mais de dois anos.
Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.
Incapacidade
A partir da perícia médica realizada nestes autos em 09/09/2013 pelo ortopedista Adayr Cabreira Filho, é possível obter os seguintes dados (evento 3, LaudoPeric14):
- enfermidade (CID): tendinite crônica nos ombros;
- incapacidade: inexistente com o tratamento, pois houve adaptação funcional à lesão;
- data de início da doença: 2009;
- data de início da incapacidade: prejudicada;
- idade na data do laudo:50 anos;
- profissão: rurícola - atividade leiteira.
Segundo o expert, a patologia não gerava incapacidade, pois houve adaptação funcional à lesão e não havia atrofias musculares por desuso. Mencionou que a doença era crônica, sem piora significativa no período de 2009 a 2013, datas dos exames de imagem apresentados.
Afirmou ainda que não era possível definir períodos transitórios de incapacidade laborativa e que a demandante informara realizar tratamento clínico com o uso de medicamentos.
A autora impugnou o laudo (evento 3, Pet15) e apresentou exames atualizados, datados de 16/09/2015 (evento 3, Pet25, p. 2-3), quais sejam:
a) ultrassonografia do ombro esquerdo, cujas conclusões foram:
Sinais de sinovite biceptal.
Tendinose dos tendões infraespinhoso e subescapular.
Tendinose calcárea do tendão supraespinhoso
Bursite suacrômial-subdeltoidea.
b) ultrassonografia do ombro direito, com conclusões no seguinte sentido:
Exame ecográfico compatível com tendinose dos tendões supraespinhoso e subescapular.
Bursite subacrômial-subdeltoidea.
Sinais de tenossinovite biceptal.
Na complementação do laudo pericial, o perito respondeu às seguintes questões (evento 3, LaudoPeric26):
1- Considerando que a autora é agricultora, pode a mesma realizar esforços físicos sem comprometer o agravamento do seu quadro clinico?
R- Esforços físicos repetitivos podem gerar ou agravar tendinite de ombro em quaisquer pacientes, portanto, esforços físicos podem desencadear novos quadros de tendinite de ombro nesta paciente.
2- A doença que a autora possui permite que a mesma exerça de forma plena seu trabalho na agricultura?
R- Considerando o exame pericial realizado em O9/2013 e as ultrassonografias de ambos os ombros realizadas em 29/05/2014 que mostram bursite subacromial no ombro direito, a paciente apresenta limitação para trabalhos que exijam elevar o membro superior acima de 90 graus.
3- Quais as limitações que a doença provoca na vida cotidiana da autora?
R- Considerando o exame pericial realizado em O9/2013 e as ultrassonografias de ambos os ombros realizadas em 29/05/2014 concluo que a paciente não apresenta limitação para as atividades de vida diária.
Foram colacionados com a inicial e no curso do feito os seguintes documentos médicos com data posterior à da cessação do benefício, em 04/2012:
a) atestado firmado por ortopedista em 16/04/2012, consignando restrição para trabalhos braçais por no mínimo 90 dias, com diagnóstico de tendinose do ombro direito e ruptura no ombro esquerdo (evento 3, AnexosPet4, p. 5);
b) atestado emitido por ortopedista em 06/2012 referindo restrição laboral braçal em virtude de CID M751 - tendinose em ambos os ombros (evento 3, AnexosPet4, p. 4);
c) ultrassonografia do ombro esquerdo realizada em 04/2012, apontando tendinose do tendão infraespinhal e sinais de ruptura do tendão subescapular (evento 3, AnexosPet4, p. 15);
d) ultrassonografia do ombro direito produzida em 04/2012, a qual indica bursite subacromial-subteltoidea, sinais de tendinite biceptal e tendinose do tendão supraespinhal e subescapular (evento 3, AnexosPet4, p. 16);
e) atestado médico firmado por ortopedista em 13/10/2015 mencionando a necessidade de afastamento do trabalho por 120 dias para cuidados - realização de fisioterapia e de reabilitação profissional. Diagnóstico: tendinose nos ombros e artrose cervical (evento 3, Pet27, p. 5).
Foi colacionado também atestado médico de 11/2015 referindo diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia e angina pectoris, com recomendação de afastamento do labor por seis meses (evento 3, Pet27, p. 6). No entanto, a partir de 26/11/2015, a autora entrou em gozo de auxílio-doença em razão de cirurgia cardíaca, conforme já mencionado.
Houve a realização de justificação administrativa em 04/10/2016, ocasião em que autora reiterou que desde 2009 começou a enfrentar problemas no ombro, não podendo mais desempenhar o labor habitual na atividade leiteira. Relatou que tinha 18 vacas de leite e que precisou vendê-las pela falta de condições laborativas (evento 3, Pet32, p. 5).
No mesmo sentido foi depoimento das três testemunhas ouvidas (evento 3, Pet32, p. 8, 10 e 12), todos vizinhos da autora que cediam parte de seus terrenos para ela cuidar das vacas leiteiras. Afirmaram que desde 2009, 2010 requerente passou a ter dificuldades de realizar o trabalho por causa de problemas de saúde, enfrentando restrições financeiras, porquanto a renda advinha exclusivamente da venda do leite.
Embora o perito tenha considerado em 2013 que não havia incapacidade laborativa, o expert identificou a patologia alegada na inicial (tendinite/tendinose nos ombros), destacou que se tratava de doença crônica, passível de agravamento pela realização de esforços físicos, e que a autora apresentava limitação para a execução de atividades que demandassem elevação dos braços acima de 90 graus.
Importa referir que a requerente era rurícola, laborando na atividade leiteira que, consabidamente, demanda esforços físicos e movimentação intensa dos membros superiores.
Em paralelo, os exames e atestados médicos elencados supra levam à conclusão de que a incapacidade perdurou no período de 04/2012 (DCB) a 11/2015, quando novamente concedido o auxílio-doença à autora por patologia cardíaca, informações corroboradas pelas testemunhas ouvidas em justificação administrativa.
Logo, a parte autora faz jus ao auxílio-doença entre a DCB (28/04/2012) e a véspera da nova concessão de auxílio-doença, em 25/11/2015.
Provido parcialmente o apelo do INSS.
Prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, porquanto a autora já se encontrava com benefício ativo - aposentadoria por idade -, quando deferida a medida antecipatória na sentença.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
A sentença não merece reparos no tópico.
Desprovido o recurso do INSS.
Honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Conclusão
Provido parcialmente o apelo do INSS, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença à autora entre a DCB (28/04/2012) e oa véspera do deferimento administrativo de novo auxílio-doença (25/11/2015).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002036628v9 e do código CRC 7fc573a2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5018518-13.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI LEAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento de benefício. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.
3. Comprovada a continuidade da incapacidade por doença ortopédica, a autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença entre a DCB e a data em que concedido novamente o benefício por patologia cardíaca na via administrativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002036629v3 e do código CRC 86300b6c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 29/09/2020 A 06/10/2020
Apelação Cível Nº 5018518-13.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI LEAL
ADVOGADO: VOLNEI GIASSI (OAB SC024810)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/09/2020, às 00:00, a 06/10/2020, às 14:00, na sequência 454, disponibilizada no DE de 18/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 15/10/2020 08:01:25.