| D.E. Publicado em 27/10/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019738-44.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | JUAREZ NEUMANN |
ADVOGADO | : | Mauri Raul Costa Júnior |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam para o trabalho de forma total e definitiva, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8607080v3 e, se solicitado, do código CRC B9DCE8A0. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019738-44.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | JUAREZ NEUMANN |
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, em razão de não comprovação da incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 750,00, suspendendo a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.
Sustenta o apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa ou que a sentença deve ser anulada para que seja realizada outra perícia judicial por ortopedista.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Na sessão de 23-04-14, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (fls. 279/288).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a esta Corte em 13-09-16.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 21-09-11, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 155/167):
(...)
R: A análise da parte Autora, atualmente não revela a existência de patologias incapacitantes ortopédicas. Na avaliação ortopédica da parte Autora, e opinião deste Perito, atualmente, não existe invalidez, e não existe redução patológica da capacidade laborativa ortopédica, pelo quadro clínico referido de Cervicobraquialgia ((dor na coluna cervical com irradiação para os membros superiores). De CID M53.1. Patologia referida, que não houve confirmação clínica de redução e comprometimento de sua capacidade funcional ortopédica ao exame físico atual.
Contudo, é possível que tenha ocorrido uma parcial e temporária redução de sua capacidade laborativa ortopédica, enquanto estivesse no período de tratamento de uma possível manifestação dolorosa, intermitente e eventual por aproximadamente 1 (um) mês, na época do uso de seu primeiro atestado há aproximadamente 1 (um) ano e meio. Período que possivelmente resultara na redução aproximada de 2% de sua capacidade funcional ortopédica. Contudo neste período fora adequadamente conduzida com seu tratamento especializado e repouso (aproximadamente 6 (seis) meses em Auxílio-Doença), tendo alta do INSS há aproximadamente 1(um) ano, enquanto trabalho de "Agricultor", para empresa Pomifrai, por aproximadamente (14 anos), labor que não exerce há aproximadamente 4 (quatro) meses. Nega a realização de procedimentos cirúrgicos pela patologia referida na coluna cervical e membros inferiores.
No que diz respeito ao resultado dos exames apresentados e registrados, um RX da Coluna Cervical (03/06/2009), um RX dos Ombros, Coluna Cervical (09/07/2009), TC da Coluna Cervical (22/07/2010), condizem com um quadro clínico não manifesto, sendo que o atual quadro clínico da parte Autora, não reflete uma incapacidade.
Pela equiparação e reinterpretação dos exames apresentados com seu exame físico atual, associado a referência dos sintomas de uma patologia nos autos, do ponto de vista ortopédico, a parte autora de 52 (cinqüenta e dois) anos de idade, possui, atualmente, capacidade laborativa para exercer suas atividades habituais de acordo com os seus limites pessoais e os impostos pela sua idade. Não se encontra incapacitada.
(...)
Não se encontra, atualmente, incapacidade laborativa ortopédica na parte autora que a impedisse de conseguir exercer um trabalho remunerado. Respeitando os limites impostos pela sua idade.
(...).
Da segunda perícia judicial, realizada em 22-07-15, extraem-se as seguintes informações (fls. 315/321):
a) enfermidade: diz o perito que Sim... Lombalgia (dor em coluna lombar) com episódios de irradiação para os membros inferiores (ciatalgia). Cervicobraquialgia bilateral (dor em coluna cervical com irradiação para os membros superiores)... Desde 2008, portanto, há 07 anos... CID M54.5 + CID M53.1;
b) incapacidade: responde o perito que Temporariamente... Restrita para atividades laborativas que venham a sobrecarregar coluna lombar/membros inferiores... Parcial. No momento, em 100% (cem por cento) para realização de atividades profissionais que sobrecarreguem coluna lombar/membros inferiores... No momento incapacitado para a realização de atividades laborais que sobrecarreguem coluna vertebral lombar/membros inferiores, a exemplo de sua profissão atual - trabalhador rural em pomares de maçã... Início há aproximadamente 07 anos (ano de 2008) e, desde então, intercalou períodos de trabalho e períodos de benefício do INSS. A partir de janeiro de 2015 recebeu alta previdenciária e não mais trabalhou;
c) tratamento/recuperação: refere o perito que Última consulta médica ocorreu em janeiro de 2015 - Neurocirurgião... que indicou tratamento cirúrgico... Após o tratamento preconizado pelo seu médico assistente, deve-se proceder a reavaliação clínica e só então decidir seu futuro profissional e decidir-se pela necessidade ou não de readaptação profissional... Somente após tratamento especializado (Serviço de Neurocirurgia) será possível definir seu futuro laborativo.
Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:
a) idade: 57 anos (nascimento em 02-03-59 - fl. 23);
b) profissão: trabalhador rural (fls. 79/81);
c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 24-03-04 a 05-04-04, de 09-12-08 a 31-03-10 e de 27-01-10 a 23-04-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 24-06-09 e de 10-06-10 (fls. 31/39 e 73/118); ajuizou a presente ação em 22-02-10; o INSS lhe concedeu auxílio-doença de 22-08-12 a 25-11-13 e de 08-01-14 a 15-01-15 (fls. 282/287 e CNIS/SPlenus em anexo);
d) exames e atestados de 2009 (fls. 25/29);
e) laudo do INSS de 25-03-04 (fl. 89), cujo diagnóstico foi de CID S62.6 (fratura de outros dedos); laudo de 23-01-09 (fl. 115), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o de 04-05-09 (fl. 116); laudo de 23-04-10 (fl. 117), cujo diagnóstico foi de CID M54.2 (cervicalgia); laudo de 02-01-14 (fl. 283), cujo diagnóstico foi de CID M54.2 (cervicalgia); laudo de 14-03-14 (fl. 285), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia) e M79.6 (dor em membro).
O juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o autor tem razão parcial em seu apelo.
O conjunto probatório demonstra que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Além disso, o perito oficial refere que houve indicação de tratamento cirúrgico. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.
Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 05/05/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL.
(...)
2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. (AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)
Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (25-11-13) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (22-07-15), pois demonstrado nos autos, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Observe-se que não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remontasse a 1ª DER (24-06-09), conforme postulado na inicial.
Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Ressalto, apenas, que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019738-44.2013.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00009781320108240024
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | JUAREZ NEUMANN |
ADVOGADO | : | Mauri Raul Costa Júnior |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 135, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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