PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001453-68.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ADEMIR FERNANDES

ADVOGADO: KAROL CANALI RECH (OAB RS068190)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"DIANTE DO EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTES os pedidos. Condeno o autor ao pagamento das custas e das despesas processuais, além de honorários ao procurador do réu, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, § 89, do CPC. Suspendo, contudo, a exigibilidade em vista da concessão do benefício gratuidade judiciária (artigo 98, 5 39, do CPC). No caso de oposição de embargos de declaração, imediatamente, intime-se o embargado para, querendo, manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, por força do artigo 1.023, § 1°, do CPC (efeito infringente), bem como por causa da eventual possibilidade de incidência dos tennos da parte final do § 19 do artigo 85 do CPC (condenação de honorários) e do § 2° do artigo 1.026 do CPC (litigância de má-fé). Após, venham os autos conclusos. Destaco, nesse passo, que já restou reconhecido o acerto de decisão do signatário em majorar os honorários e a impor multa em caso de oposição de embargos de declaração contra a sentença de primeiro grau. Vejamos:

AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. MANDATO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. PRELIMINAR REJEITADA. NA PRIMEIRA FASE DA AÇAO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DISCUTE-SE A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CONTAS. EXAME DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRA O DEVER DA RÉ DE PRESTAR CONTAS. MULTA. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO IMPOSTA COM BASE NO §2 DO ART. 1.026 D0 CPC. CARÁTER PROTELATÓRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. APELO DESPROVIDO. (Apelação Clvel N9 70078290525, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, julgado em 19/09/2018)

Nos termos do artigo 1.010 do CPC, desnecessário o prévio juízo de admissibilidade pelo julgador de primeiro grau. Além do mais, caso requerida a gratuidade judiciária em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo. fixar prazo para realização do recolhimento (§ 79 do artigo 99 do CPC). Assim, interposta apelação, intime-se imediatamente o apelado para apresentar contrarrazões (§ 19 do artigo 1.010 do CPC). Em seguida, no caso de apresentação de recurso adesivo, intime-se imediatamente o apelante/recorrido adesivo para apresentar as suas contrarrazões (§ 29 do artigo 1.010 do CPC). Após as formalidades referidas, remetam-se os autos imediatamente ao Tribunal, independentemente de juízo de admissibilidade (§ 39 do artigo 1.010 do CPC). Publique-se. Registre-se. lntimem-se."

Requer a parte autora seja reformada a sentença para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao benefício por incapacidade laboral, considerando o conjunto probatórios carreado aos autos.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A presente ação foi ajuizada em 21/03/2014, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, cessado em 02/12/2013, ao argumento da continuidade da incapacidade para o exercício da atividade laboral, em decorrência de câncer de próstata e doença degenerativa na coluna.

A parte autora juntou aos autos uma série de documentos, dentre os quais destaco:

- atestado subscrito em pelo médico urologista Clodoaldo O. da Silva, CREMERS 22402, em 25/02/2013, referindo a necessidade de 90 dias de afastamento das atividades laborais (evento 3 - ANEXOSPET4);

- atestado subscrito em 24/06/2013 pelo médico urologista Clodoaldo O. da Silva, relatando que o autor foi submetido a Protastectomia radical em fevereiro de 2013 por neoplasia de próstata, apresentando ainda um pouco de incontinência urinária a leves esforços físicos (evento 3 - ANEXOSPET4);

- atestado médico subscrito em 05/09/2013, referindo necessidade de afastamento das atividades laborais em decorrência de alterações degenerativas cervicais C3-7, com estenose foramidal, apontando o CID M54.2 (evento 3 - ANEXOSPET4);

- atestados subscritos pelo médico ortopedista e traumatologista Gustavo Ghedini, em 07/11/2013, 18/02/2014, 26/08/2014 relatando que o autor está em tratamento por hérnia de disco cervical, realizando fisioterapia e usando medicamentos, devendo ser afastado das atividades laborais por tempo indeterminado (evento 3 - ANEXOSPET4 e PET12);

- atestado subscrito, em 17/09/2015, pelo médico César Augusto da Silva, CRM, referindo que o autor é portador de adenocarcinoma de próstata operado e foi submetido a tratamento radioterápico sobre pelve no período de 24/06/2015 a 18/08/2015 (evento 3 - PET17).

A perícia médica judicial (evento 3 - CARTA PREC/ORDEM22, pág. 82), realizada em 11/10/2017, apurou que o autor, vigia e catador, nascido em 10/08/1950, é portador de Espondilose (CID 10 - M47), e concluiu que não há incapacidade laboral.

Ressalte-se que, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Na hipótese, em que pese o médico perito tenha concluído pela aptidão laboral do autor, tenho que os demais elementos de prova indicam a continuidade da incapacidade laboral após a cessação do auxílio-doença, em 02/13/2013.

Desse modo, tenho que deve ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença.

Não obstante, verifica-se, em análise ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, que o autor é beneficiário de aposentadoria por idade desde 15/04/2016. Tal benefício não pode ser cumulado com outro por incapacidade laboral, conforme veda expressamente o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria;

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença;

V - mais de um auxílio-acidente;

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Desse modo, tenho por reformar a sentença para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação (02/12/2013), até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (15/04/2016).

Ressalto, ainda, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força de decisão judicial ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, a fim de evitar o pagamento em duplicidade.

Correção monetária e Juros de mora

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n. 8.121/1985, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n. 70038755864 julgada pelo Tribunal de Justiça); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º).

Conclusão

- Apelação provida para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação (02/12/2013), até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (15/04/2016);

- Fixados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001761860v2 e do código CRC a43d30f4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001453-68.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ADEMIR FERNANDES

ADVOGADO: KAROL CANALI RECH (OAB RS068190)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

2. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício.

3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001761861v3 e do código CRC 5535f46f.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 19/05/2020 A 27/05/2020

Apelação Cível Nº 5001453-68.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: ADEMIR FERNANDES

ADVOGADO: KAROL CANALI RECH (OAB RS068190)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:54.