PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. TUTELA ESPECÍF...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data da sua cessação administrativa. 2. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 3. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez, por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento das custas, despesas e dos honorários advocatícios de dois mil reais, cuja cobrança ficou suspensa em razão da AJG.

A apelante alega, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por cancerologista, em 04-11-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 338/342 e 358/359):

a) enfermidade: diz o perito que a) Neoplasia maligna de mama, estágio clínico II (T2N0M0) em remissão clinica completa desde 2000. CID 10 C50. b) Hipertensão arterial sistêmica. CID I10... A Data de início da doença é 22.12.1999, data da biópsia da lesão da mama direita... Não houve lesão. Não há perda de força do membro superior direito;

b) incapacidade: responde o perito que A autora não apresenta incapacidade funcional. Conclusão: Autora não apresenta incapacidade laborativa... Dona de casa. Informou que trabalhou como secretaria por 7 anos logo que casou... Não existe incapacidade para o trabalho... Não há invalidez;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Autora apresentou uma neoplasia de mama, estágio II em 2000. Após 13 anos do diagnóstico, sem sinais da neoplasia, a autora é considerada curada. CID C50. Não é conhecida a origem da neoplasia de mama, só os fatores de fisco. A neoplasia de mama não é hereditária, nem congênita... A autora se submeteu a: a) cirurgia da mama direita (mastectomia, esvaziamento axilar direito e após a cirurgia plástica reconstrutora). b) radioterapia adjuvante e c) hormonioterapia adjuvante com tamoxifeno por 5 anos. A autora respondeu ao tratamento oncológico multidisciplinar, está em remissão clínica completa há 13 anos e é considerada curada... Não admito que o esforço do membro superior direito acarretará a formação de edema irreversível. Existe possibilidade de formação de edema em vários níveis, mas não ocorre sempre e quando ocorre nem sempre é irreversível... Existe uma pequena possibilidade de desenvolvimento de sarcoma após tratamento de câncer de mama, a incidência varia de 0,04 à 0,14% (0,14% quando é realizado também radioterapia).

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 07-12-13, extraem-se as seguintes informações:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 60 anos (nascimento em 08-01-56- fl. 12);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1976 e 1993 em períodos intercalados e recolheu contribuições como facultativo entre 1994 e 1999 em períodos intercalados, sendo vendedora da Natura (fls. 69 e 299/305);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 24-03-99 a 27-06-05 e de aposentadoria por invalidez de 28-06-05 a 27-03-13 (fls. 12/202 e 219/305); ajuizou a presente ação em 25-06-12, requerendo a manutenção da aposentadoria por invalidez; em 24-07-12, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 311/317);

d) laudo de oncologista de 23-05-12 (fl. 11), referindo câncer de mama operado, CID C50.9, com esvaziamento axilar D, com exerese de 20 linfonodos, o que ocasiona uma interrupção da circulação na axila D e consequentemente obstrução linfólica, impossibilitada para sempre do uso do MSD, devido a característica genética do tumor de mama da paciente, nunca poderemos falar em cura, mesmo que ela esteja há anos em remissão; encaminhamento à perícia de 23-09-11 (fl. 70), onde consta CA operado e irradiado, sofreu esvaziamento axilar D completo, o que inviabiliza definitivamente o uso do braço D em suas atividades laborativas e mesmos domésticas, sob pena de LER definitivo e perda do uso do membro; laudo médico de 16-01-14 (fl. 347), referindo, em suma, que Durante a realização de uma dissecção axilar, ocorre um fato permanente, que é a lesão do Nervo Intercostobraquial, levando a parestesia da face medial da parte superior do braço e da axila, em caráter permanente, com perda de força do membro afetado, no caso o braço D, e a paciente é destra. A falta de gânglios linfáticos compromete a drenagem da linfa ("sujeira) do membro, permanentemente, o que causará edema do braço irreversível, se este foi submetido a esforço, não apenas no pós operatório, mas em qualquer momento da história da paciente, motivo pelo qual não recomendamos que a mesma trabalhe... Esta paciente sempre esteve sob acompanhamento no pós operatório, até agora, e sempre realizou seus exames regularmente e cumpriu com as determinações médicas de não usar o braço D, mesmo sendo dona de casa, adequando suas atividades diárias ao MSE, observando períodos de repouso quando se fazia imprescindível ao uso do braço D, para evitar o edema do mesmo. É claro que, atualmente os procedimentos axilares são diferentes, com menos lesão, mas à época, era assim;

e) laudos do INSS de 1999 (fls. 12/21), cujo diagnóstico foi de CID G45 (AVC isquêmicos transitórios e síndromes correlatas) e H82 (síndromes vertiginosas); laudo de 2000 (fls. 23/24), cujo diagnóstico foi de CID C50.0 (neoplasia maligna do mamilo e aréola), Z54 (convalescença), H81 (transtornos da função vestibular) e G45; laudos de 2000 (fls. 26/29), cujo diagnóstico foi de CID C50.9 (neoplasia da mama, não especificada) e Z54.0 (convalescença após cirurgia) laudo de 2000 (fls. 30/31), cujo diagnóstico foi de CID C50 (neoplasia maligna de mama) e Z54; laudos de 2001/05 (fls. 32/67), cujo diagnóstico foi de CID C50.

Em que pese as conclusões das perícias judiciais que a não haveria incapacidade laborativa, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Ressalto que a autora está fora do mercado de trabalho desde 1999 quando passou a gozar de auxílio-doença em razão do câncer de mama e o próprio INSS converteu administrativamente tal benefício em aposentadoria por invalidez desde 2005, ou seja, a situação atual da autora é a mesma daquela época, pois fez a mastectomia em 2000. Assim, se o próprio INSS entendeu que, em 2005, a incapacidade laborativa era total e permanente, como entender que ela recuperou a capacidade de trabalhar em 2013 se a sua enfermidade e sua sequela são as mesmas?

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela até 17-04-15 (fl. 383), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 128, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.