Apelação/Remessa Necessária Nº 5006463-12.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ADAO JULCI DA SILVA SOARES (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária em que se discute a possibilidade de reconhecimento da validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão de uma espécie de aposentadoria em outra, mais vantajosa, pela renúncia ao benefício original e o cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à primeira jubilação. A parte autora requereu, subsidiariamente, que a União devolva as contribuições recolhidas após a aposentadoria.
Citados, o INSS e a União contestaram a ação.
O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar que o autor possui direito a renunciar à sua aposentadoria (NB 42/150.328.325-6, DER em 22/02/2010), desde que devolva aos cofres do INSS a totalidade dos valores percebidos, a título de indenização, valores esses que deverão sofrer atualização monetária. Face à sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários advoca´ticios.
Interpostas as apelações, em que o INSS requereu a improcedência da ação, e a parte autora o afastamento da exigência de prévia e integral restituição dos valores já recebidos a título de benefício previdenciário, os autos vieram para julgamento no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O processo foi sobrestado para aguardar a definição da questão constitucional prejudicial ao seu julgamento (tema 503) que teve reconhecimento de repercussão geral pelo o STF.
É o relatório.
VOTO
O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 27-10-2016, julgou o RE 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, decidindo a questão constitucional que envolvia a possibilidade de desaposentação, e fixando tese contrária à pretensão da parte autora, em acórdão que restou assim ementado:
Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/SC (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/SC. Recursos extraordinários providos.
1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.
2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.
3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº8213/91".
4. Providos ambos os recursos extraordinários. (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC).
(RE nº 661.256/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Relator para o acórdão Ministro Dias Tofolli, DJe 28-09-2017 ).
Conquanto ainda ausente o trânsito em julgado, é possível, desde logo, a aplicação dos efeitos expansivos do precedente aos processos pendentes, pois os recursos que eventualmente sobrevenham não terão, em tese, efeito suspensivo.
No caso concreto, o julgamento do pedido dependia do acertamento da mesma questão constitucional, sendo plenamente aplicável a ratio decidendi do precedente em referência. Pretendeu-se, aqui, o reconhecimento do direito à desaposentação, consistente na renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização dos tempos ou contribuições que justificaram prestação previdenciária originária, para a obtenção de benefício mais vantajoso em nova aposentadoria, computando-se também tempo posterior à concessão desse benefício originário.
Concluiu o STF que a Constituição, apesar de não vedar expressamente o direito à desaposentação, não o previu especificamente, remetendo à legislação ordinária a definição das circunstâncias em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário seriam aproveitadas. Não tendo a lei instituído a possibilidade da desaposentação, concluiu-se pela impossibilidade de acolhimento do pedido respectivo, solução integralmente aplicável ao caso dos autos, cujos elementos de fato e de direito identificam-se às que foram decididas no precedente.
Impõe-se, assim, o reconhecimento da improcedência do pedido, inclusive quando a possibilidade de desaposentação tenha sido cogitada diante de eventual devolução, como contrapartida, dos valores pagos pelo INSS por conta do benefício originário. A definição desta condição resulta prejudicada frente à inexistência, no atual contexto normativo, do direito à desaposentação para novo benefício.
Por essas razões, o pedido de desaposentação deve ser rejeitado, acolhendo-se o apelo do INSS e a remessa oficial.
Uma vez desacolhido o pedido principal, cumpre o exame do pedido subsidiário, nos termos do art. 326 do CPC, verbis:
Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.
Com efeito, "Se na petição inicial o autor formulou pedido subsidiário, este deve ser apreciado pelo tribunal ao acolher recurso do réu e julgar improcedente o primeiro pedido, 'sendo desnecessário o retorno dos autos à origem' (STJ - 3ª T., REsp 260.051-EDcl, Min. Castro Filho, j. 6.5.03, DJU 18.8.03)." (in Novo Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, 48º ed., p. 400).
A parte autora pediu, em não sendo acolhido o pedido de desaposentação, a devolução das contribuições previdenciárias recolhidas posteriormente à concessão do benefício de que é titular.
O pedido de restituição dos valores recolhidos posteriormente à aposentação deve ser direcionado contra a União, já que a Lei nº 11.457/07 transferiu à Secretaria da Receita Federal os atos inerentes ao pagamento e recolhimento das contribuições previdenciárias.
Nesse sentido os precedentes deste Tribunal, v.g.:
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. FAZENDA NACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI Nº 11.457/07.
1. Nos casos que envolvam o recolhimento das contribuições previdenciárias, a legitimidade passiva é da Fazenda Nacional, nos termos do art. 16 da Lei n.º 11.457/07.
2. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS.
(Agravo de Instrumento nº 5021250-59.2017.4.04.0000/SC, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, julgado em 06-09-2017)
Esse é o entendimento consolidado no STJ, conforme se verifica do julgado assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO DE CUNHO CONSTITUCIONAL.
1. Não há a alegada violação do art. 458 e 535 do CPC/73, uma vez que, fundamentadamente, o Tribunal de origem abordou as questões recursais, quais sejam, a legitimidade passiva do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI, bem como a inexigibilidade da contribuição às referidas entidades.
2. Na verdade, no presente caso, a questão não foi decidida conforme objetivava o recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. Contudo, entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com ausência de fundamentação, menos ainda com omissão.
3. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário.
4. Quanto à exigibilidade das contribuições a terceiros, observa-se que o tema foi dirimido no âmbito estritamente constitucional, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial, pois a discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte, ex vi do art.102 da Constituição Federal.
5. O cunho eminentemente constitucional emprestado à demanda ressalta das próprias razões do especial, visto que os fundamentos do recurso aduzem tese de que, com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, as leis, que anteriormente a este marco legitimavam a cobrança das contribuições, foram revogadas, enquanto as posteriormente editadas estariam eivadas de inconstitucionalidade.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(REsp nº 1583458/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15-04-2016) (grifei)
Na hipótese dos autos, o autor dirigiu tal pedido contra a União.
Entretanto, não é possível a cumulação de pedidos, pois esta só se mostra viável quando o mesmo juízo for competente para conhecer deles, nos termos do art. 292, § 1º, II, do CPC/73, art. 327, §1º, II, do NCPC, in verbis:
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
§ 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326.
Portanto, em relação ao pedido sucessivo de devolução dos valores pagos a título de contribuição previdenciária a inicial deve ser indeferida por falta de pressuposto processual, tendo em vista a incompetência do Juízo previdenciário para o conhecimento da matéria que envolve questão de direito tributário.
Assim, o feito comporta extinção, quanto ao pedido de "repetição de indébito", com fulcro no art. 485, IV, do CPC.
Honorários advocatícios e custas processuais
Invertida a sucumbência, são aplicáveis aos normas do Novo Código de Processo Civil.
Considerando que a parte autora é a sucumbente, e podendo-se estimar o proveito econômico da autarquia previdenciária, impõe-se fixar a verba sucumbencial, nos termos do art. 85 do NCPC.
Para tanto, a parte autora responderá pelas custas processuais e, observados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do NCPC, a verba honorária vai fixada em 10% e terá como base de cálculo o equivalente ao somatório da diferença mensal entre o valor da aposentadoria recebida pela parte autora e o novo benefício pretendido após a desaposentação que foi indeferida, desde a DER (e desde a data do ajuizamento da ação na ausência de pedido administrativo) até a data da decisão de improcedência.
Suspensa a exigibilidade das custas e honorários enquanto perdurar o benefício da gratuidade judiciária.
Ante o exposto, voto por julgar extinto o feito, forte no artigo 485, IV, do CPC, quanto ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias, e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607048v6 e do código CRC 8b6b2d3b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006463-12.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ADAO JULCI DA SILVA SOARES (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PARA A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA STF Nº 503. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS APÓS A APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar o RE nº 661.256, em sede de repercussão geral (Tema STF nº 503), que, por força do disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 e diante da falta de previsão específica na legislação previdenciária, é vedada a desaposentação, mediante renúncia à aposentadoria, com ou sem devolução dos valores já recebidos a esse título, para a obtenção de benefício mais vantajoso.
2. Uma vez que, segundo o art. 327, §1º, II do NCPC (art. 293, §1º, II, do CPC/73), só é viável a cumulação de pedidos quando o mesmo juízo for competente para conheceder deles, a inicial deve ser indeferida, por falta de pressuposto processual, em relação ao pedido sucessivo de devolução dos valores pagos a título de contribuição previdenciária, tendo em vista a incompetência do Juízo previdenciário para o conhecimento da matéria que envolve questão de direito tributário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu julgar extinto o feito, forte no artigo 485, IV, do CPC, quanto ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias, e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607049v4 e do código CRC 91f1b574.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006463-12.2015.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: ADAO JULCI DA SILVA SOARES (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS PAIVA GOLGO
ADVOGADO: FELIPE LUCCA
ADVOGADO: EGIDIO LUCCA FILHO
APELADO: OS MESMOS
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 77, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu julgar extinto o feito, forte no artigo 485, IV, do CPC, quanto ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias, e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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