Apelação/Remessa Necessária Nº 5033085-50.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ILTON FELICIO DA FONSECA (IMPETRANTE)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: Chefe da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Canoas (IMPETRADO)
RELATÓRIO
ILTON FELICIO DA FONSECA impetrou mandado de segurança a fim de obter provimento judicial que obrigue a autoridade coatora, Gerente Executivo do INSS em Canoas/RS, ao restabelecimento, inclusive liminarmente, do benefício previdenciário de auxilio-doença (NB 609.845.439-0) cessado administrativamente.
Postula a impetrante que o pagamento seja mantido até a realização de perícia médica na esfera administrativa ou reabilitação profissional.
Foi prorrogado o exame do pedido de liminar (evento 8, DESPADEC1).
O processo administrativo foi acostado aos autos (evento 19, RESPOSTA1). A autoridade impetrada deixou de prestar informações.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pela concessão da ordem (evento 22, PROM1).
Sobreveio sentença, datada de 16/09/2018, que concedeu a segurança, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para o efeito de determinar que a Autoridade Coatora restabeleça o benefício de auxílio-doença (NB 609.845.439-0) em favor do Impetrante, pagando os valores devidos a contar da impetração por complemento positivo, até viabilizar a realização de perícia médica para avaliação do segurado. Deferido o benefício da gratuidade da justiça. Não houve condenação ao pagamento de custas (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996) ou honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009). Foi determinada a remessa necessária ao órgão recursal por força de determinação legal (artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009).
O impetrante recorre alegando fazer jus à reforma da decisão para que, em tendo sido considerado o ato administrativo ilegal em 01/05/2018, seja determinado o restabelecimento do beneficio desde a suspensão do pagamento em 01/05/2018, e não desde a impetração ocorrida em 07/06/2018.
O INSS junta comprovante de cumprimento de decisão judicial.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do Mérito
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois solveu acertadamente as questões postas em julgamento:
[...] 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Mérito
Conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição, é pressuposto constitucional de admissibilidade do Mandado de Segurança a existência de direito líquido e certo, ou seja, incontroverso e comprovado de plano.
O Impetrante arguiu que vinha recebendo o beneficio de auxílio-doença (NB 609.845.439-0) e que este foi indevidamente suspenso em 01/05/2018 pelo motivo "48 não atendimento a convocação ao PSS". Sustenta que não fora informado, previamente, da suspensão do seu benefício, nem tampouco convocado pessoalmente para comparecer ao INSS para uma nova perícia médica.
Notificada para prestar informações, a autoridade impetrada deixou transcorrer prazo sem manifestar-se.
Na forma do artigo 101, caput, da LBPS, o "segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos". Esse dispositivo, portanto, não somente autoriza, mas impõe a revisão clínica periódica em casos de benefícios por incapacidade, assegurando o poder de auto-tutela administrativo.
O parágrafo incluído no artigo 43 da LBPS pelas MPs n.ºs 739/2016 e 767/2017, atual § 4º, com a redação dada pela lei de conversão (Lei n.º 13.457/2017), confirma o ponto, verbis:
Art. 43, § 4º O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
O cerne do mandamus, entretanto, repousa sob o argumento de que não foram observados o contraditório e a ampla defesa, não tendo sido feita ao impetrante a notificação de que o benefício seria cancelado, oportunizando-lhe requerer a submissão a nova perícia.
Como se está diante da necessidade de comprovação de fato negativo, é cabível determinar à autoridade impetrada a demonstração de que a impetrante foi regularmente notificada da atuação administrativa, o que foi determinado em sede liminar.
Entretanto, do cotejo dos autos, verifico que o INSS não comprovou que houve a efetiva convocação pessoal do Impetrante para reavaliação médica.
O contexto dos autos demonstra, portanto, a existência de direito líquido e certo a ensejar o restabelecimento de benefício previdenciário, uma vez que o INSS não conseguiu demonstrar ter tomado todas as cautelas necessárias para que o Impetrante tivesse conhecimento da necessidade de realização da perícia médica. A pendência de avaliação médica pericial não motiva o cancelamento administrativo, visto que não foram observados o contraditório e a ampla defesa.
Convém destacar que o mandado de segurança não é instrumento hábil à veicular a cobrança de efeitos patrimoniais pretéritos a seu ajuizamento. Tal entendimento está sedimentado na Súmula nº 271 do STF, in verbis:
STF Súmula nº 271 - 13/12/1963 - Concessão de Mandado de Segurança - Efeitos Patrimoniais em Período Pretérito
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Deste modo, a ação de conhecimento é a via adequada para se pleitear valores pretéritos decorrentes de direito líquido e certo reconhecido em Mandado de Segurança. Neste sentido também a posição do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES PRETÉRITOS. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. O mandado de segurança é um remédio constitucional que não admite a cobrança de efeitos patrimoniais pretéritos a seu ajuizamento, a qual deve ser feita via ação de cobrança. (TRF4, AC 5006025-19.2015.404.7000, QUINTA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 06/11/2015)
Portando, deve ser concedida a segurança pleiteada, mantendo-se o benefício de auxílio-doença, cabendo ao INSS o pagamento dos valores apenas a contar da impetração, via complemento positivo, até que o INSS viabilize a realização de perícia médica para avaliação do Impetrante.
2.2 Da tutela de urgência
Considerando o reconhecimento do direito alegado na inicial, conforme declinado supra, bem como a existência de elementos que evidenciam o perigo de dano, consubstanciado no caráter alimentar do benefício combinado com a alegada incapacidade do Impetrante, defiro a tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, determinando ao INSS que restabeleça, no prazo de 20 (vinte) dias, o benefício em questão, viabilizando ao Impetrante a realização de perícia antes de novo eventual cancelamento/suspensão. [...]
Tenho que a insurgência da impetrante não merece guarida, uma vez que o mandado de segurança só tem efeitos financeiros pretéritos à data da impetração. A ação mandamental presta-se para demonstrar cabal direito líquido e certo, não tendo o condão de gerar efeitos financeiros pretéritos.
Nesse sentido, a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE. TERMO INICIAL DE BENEFÍCIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nos. 269 E 271 DO STF. 1. Tendo sido adequadamente examinada pelo acórdão embargado a questão supostamente omitida, não há se falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. O mandado de segurança não é o meio processual adequado para se efetuar a cobrança de valores atrasados, por não ser substituto à ação de cobrança. 3. A teor das Súmulas n.os 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não gera efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à data da sua impetração. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, REsp 524.160/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 294)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA MÉDICA PROGRAMADA. FIXAÇÃO DE TERMO FINAL INDEPENDENTEMENTE DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. À autarquia previdenciária não é lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de término da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da Seguradora. Se o beneficiário não comparecer a perícia já designada ou mesmo deixar de procurar a Administração para agendar o procedimento, com vista a obter a prorrogação do benefício, não pode o INSS cancelá-lo sem antes oferecer o prazo de dez dias para apresentação de razões, findo o qual, ofertadas ou não e consideradas insuficientes, estará autorizado a suspender os pagamentos, sem prejuízo de que o segurado busque comprovar que se mantém incapaz, na via administrativa ou por ação própria na esfera judicial. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 2. Embora o artigo 78 do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.844/2006, permita o estabelecimento, mediante avaliação médico pericial, de prazo que entender suficiente para recuperação da capacidade para o trabalho, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia (§ 1º), tal determinação vai de encontro ao disposto no artigo 60 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual o auxílio-doença será devido ao segurado "enquanto ele permanecer incapaz", verificação esta que não dispensa a realização de nova perícia. 3. Não sendo o mandado de segurança a via adequada para a recomposição de efeitos patrimoniais pretéritos, nem tampouco instrumento substitutivo da ação de cobrança, nos termos das Súmulas n. 269 e 271 do STF, deve o segurado postular o pagamento dos valores atrasados administrativamente, ou valer-se da via judicial própria para tal fim, constituindo a presente decisão título executivo tão-somente para as prestações posteriores à data da impetração do writ. Precedentes do STJ e deste TRF/4ª Região. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a multa diária de R$ 100,00 para o caso de descumprimento da obrigação de restabelecer o benefício é razoável e serve para o desiderato de compelir a entidade pública ao cumprimento da decisão judicial. 5. Mandado de segurança julgado parcialmente procedente, para conceder a segurança, determinando ao INSS que restabeleça o benefício de auxílio-doença n. 519.583.536-1 no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 por descumprimento.(TRF4, 6ª Turma, AC 5001811-02.2013.404.7211/SC, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, julgado 0705/2014).
Observe-se que a impetração de mandado de segurança foi uma escolha da parte impetrante. A cobrança de valores pretéritos deve ser objeto de ação própria, servindo a decisão destes autos como título executivo judicial para a cobrança de prestações posteriores à data da impetração deste writ.
Conclusão
Mantida a sentença. Apelo do impetrante e remessa oficial improvidos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000766501v21 e do código CRC 8e823215.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5033085-50.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ILTON FELICIO DA FONSECA (IMPETRANTE)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: Chefe da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Canoas (IMPETRADO)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. auxílio-doença indevidamente suspenso. PARCELAS VENCIDAS. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. Há que ser determinado o restabelecimento de benefício previdenciário, quando o INSS não consegue demonstrar ter tomado todas as cautelas necessárias para que o impetrante/segurado tivesse conhecimento da necessidade de realização da perícia médica. A pendência de avaliação médica pericial não motiva o cancelamento administrativo, quando não observados o contraditório e a ampla defesa.
2. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, não produzindo, portanto, efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (súmulas 269 e 271 do STF). Necessidade do ajuizamento de ação ordinária para a cobrança de parcelas devidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000766502v7 e do código CRC 3f144ac3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5033085-50.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ILTON FELICIO DA FONSECA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: Chefe da Agência de Previdência Social - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Canoas (IMPETRADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/11/2018, na sequência 204, disponibilizada no DE de 12/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:09:13.