Apelação Cível Nº 5001850-18.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 12/11/2023, proferida nos seguintes termos ():
Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito somente quanto aos períodos de 05.12.1973 a 17.12.1973 e 08.07.1974 a 07.10.1974, 01/04/1990 a 15/09/1990, 01/08/1998 a 19/02/2008 e de 05.12.1973 a 17.12.1973, 08.07.1974 a 07.10.1974 e de 01.09.2008 a 01.11.2011, com base no art. 485, VI, CPC, e quanto aos demais pedidos, JULGO-OS PROCEDENTES EM PARTE na forma do art. 487, I, do CPC, para:
(a) reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1983 a 16.11.1984 e de 01.03.1991 a 10.06.1992, os quais deverão ser convertidos para comum mediante a aplicação do fator 1,4;
(c) condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição n° 150.579.300-6, conforme a sistemática mais benéfica, com DIB em 02.05.2011, NRMI e NRMA a serem calculadas pelo INSS após o trânsito em julgado;
(d) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas, segundo a renda mensal inicial a ser apurada, desde 02.05.2011 (respeitada a prescrição quinquenal) até a data da revisão do benefício, acrescidas de correção monetária e juros nos termos da fundamentação, a partir do vencimento de cada prestação.
Considerando a sucumbência recíproca e com base no art. 86, caput, do CPC, fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, na proporção de 50% em favor do procurador de cada parte.
Na mesma proporção, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais. O INSS está isento do pagamento de custas (art. 4°, I, Lei nº. 9.289/96).
A exigibilidade do pagamento dos honorários sucumbenciais e das custas processuais a cargo do autor fica suspensa diante da concessão do benefício da justiça gratuita (evento 04).
Trata-se de sentença ilíquida, o que, a teor da Súmula nº 490 do STJ, exigiria submetê-la à remessa necessária. Porém tal entendimento foi consolidado sob a vigência do CPC/73, quando estavam sujeitas ao duplo grau de jurisdição todas as condenações que excedessem 60 salários mínimos. O novo Código de Processo Civil elevou tal limite para 1.000 salários mínimos em relação à União e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 496, §3º, I). Mesmo não se dispondo de elementos para determinar o exato montante da condenação é possível desde já afirmar que não excederá o montante fixado no referido dispositivo legal. Nesse contexto, e inclusive a fim de evitar eventual trabalho desnecessário e maior congestionamento do Tribunal, tenho como incabível no presente caso a remessa necessária.
Caso interposta apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. No caso de apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (CPC, art. 1.010, §§ 1º a 3º).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Em suas razões recursais, a parte autora aduz o interesse de agir, uma vez que apresentou requerimento administrativo (NB 150.579.300-6), com a juntada de PPPs. No mérito, pretende a reforma do decisum para que seja reconhecida a nocividade nos lapsos de 05/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974, de 01/10/1976 a 19/04/1978, de 01/04/1990 a 15/09/1990, de 29/04/1995 a 28/02/1998, de 01/08/1995 a 19/02/2008 e de 01/09/2008 a 01/11/2011 ().
Com contrarrazões (), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Interesse de agir
Observa-se da sentença a extinção do feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir: (a) quanto aos períodos de 01/04/1990 a 15/09/1990 e de 01/08/1998 a 19/02/2008, pelo não cumprimento da carta de exigência; (b) quanto aos períodos de 05/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, pela não apresentação de documentos (PPPs) no âmbito administrativo.
a) Em relação à primeira situação, consignou o julgador:
Consoante se extrai da fl. 14/16, , o autor protocolou o requerimento de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, representado por profissional do Direito. No curso do processo administrativo foi emitida carta de exigência (fl. 25, ) que, entre outros documentos solicitava a juntada de PPP ou DDD8030 preenchidos corretamente referente aos períodos de 01/08/1998 a 19/02/2008 e 01/04/1990 a 15/09/1990.
O autor então se manifestou (fls. 26/30) por meio de seu advogado de que
"Em relação aos laudos de atividade especial confeccionados com erro, o segurado esclarece que por motivo de foro íntimo, neste momento prefere não mais entrar em contato com as indigitadas empresas que forneceram tais laudos, requerendo a análise do processo na forma como está, não se opondo a desconsideração de tais laudos. No futuro, de posse de tais laudos, quais irá requerer por meio judicial, o segurado poderá requerer revisão do benefício".
Não cumprida a exigência, o INSS não analisou a atividade especial nos períodos (fls. 29/34 e fls. 41/42). (...)
Nas razões de apelação, a parte autora limitou-se a arguir que a documentação se mostrava suficiente à análise do pleito, não impugnando os fundamentos da sentença, cuja extinção, por falta de interesse de agir, decorreu do não cumprimento da carta de exigência.
Ora, de acordo com o princípio da dialeticidade recursal, exige-se "que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-os ao debate com a parte contrária" (THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil. vol. 3. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 827).
Acaso a parte recorrente apresente razões genéricas e/ou dissociadas dos fundamentos sentenciais, o recurso não deve vencer o juízo de admissibilidade. Nesse sentido, dispõe o art. 932, inciso III, do CPC que incumbe ao relator "não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida".
A propósito do tema, trago à baila julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. RAZÕES DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. Não conhecida a remessa necessária, considerando que, por simples cálculos aritméticos, é possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos (artigo 496 do CPC). 2. A impugnação dos fundamentos da decisão recorrida é requisito essencial da petição de qualquer recurso por respeito ao princípio da dialeticidade recursal. Estando as razões do recurso em exame dissociadas dos fundamentos da sentença, inviável o seu conhecimento. (TRF4 5018561-13.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/08/2022)
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. 1. Não se conhece da apelação, por ausência de requisito de admissibilidade, no ponto em que deixa o apelante de atacar especificamente os fundamentos da sentença em suas razões recursais, caracterizando a deficiente fundamentação do recurso. 2. Considerando que o salário de benefício foi apurado em valor inferior ao teto vigente na data da concessão, não tendo havido limitação ao teto, e ausentes revisões do salário de benefício, a parte autora não tem interesse na readequação da renda mensal aos novos limites de salário de contribuição estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003. 3. Feito extinto por falta de interesse de agir, com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, quanto à revisão dos tetos. Sobrevindo eventual revisão do salário de benefício a ponto de elevá-lo ao teto do salário de contribuição, a parte autora poderá buscar, em nova ação, a revisão com base na definição de teto futuro. (TRF4, AC 5014055-29.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/08/2022)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DA PARTE AUTORA QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. 1. Não se conhece da apelação que não ataca os fundamentos da sentença, ou seja, que não atende ao requisito do art. 1.010, II, do CPC. 2. Hipótese em que a Autarquia Previdenciária, em sua peça de apelação, limita-se a reproduzir o conteúdo decisório da via administrativa e tecer considerações genéricas acerca das regras atinentes ao reconhecimento de tempo especial, sem vinculá-las ao caso concreto e sem impugnar os fundamentos da sentença. 3. Não há interesse recursal em apelação que pretenda exclusivamente a ampliação de fundamentos referentes a períodos especiais já reconhecidos em sentença, tendo em vista que apenas a parte dispositiva da decisão é apta a produzir coisa julgada material, nos termos do artigo 504 do CPC. Caso o Tribunal venha a afastar os fundamentos que ensejaram o reconhecimento pelo magistrado a quo, a apelação da parte adversa devolverá ao tribunal automaticamente o conhecimento dos demais fundamentos invocados no processo (art. 1.013, §2º, CPC). (TRF4 5022745-46.2019.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 04/08/2022)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "São insuficientes ao cumprimento do dever de dialeticidade recursal as alegações genéricas de inconformismo, devendo a parte recorrente, de forma clara, objetiva e concreta, demonstrar o desacerto da decisão impugnada" (AgInt no AREsp n. 801.522/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/9/2019, DJe de 13/9/2019); bem como que "A dissociação entre as razões articuladas no agravo interno e os reais fundamentos da decisão agravada expõe a deficiência da argumentação e impede o conhecimento do agravo interno" (AgInt na Rcl n. 43.262/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022).
Desse modo, não conheço do recurso quanto aos períodos de 01/04/1990 a 15/09/1990 e de 01/08/1998 a 19/02/2008, uma vez que as razões estão dissociadas dos fundamentos sentenciais.
b) No que tange aos períodos de 05/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, a sentença de extinção teve por fundamento, em suma, a não apresentação de documentos (PPPs) no âmbito administrativo, os quais foram apresentados apenas em sede judicial.
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do CPC. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do Tema 350 (RE nº 631.240, Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJE 10/11/2014, trânsito em julgado em 03/05/2017), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.
Embora o autor, de fato, não tenha apresentado formulários padrão compratórios do exercício de atividades nocivas, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividade suscetível de enquadramento como especial, de acordo com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240).
É pacífica nesta Corte a orientação no sentido de que, Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação. Dentre os deveres do INSS está o de orientar o segurado de forma adequada sobre os requisitos necessários à inativação, inclusive quanto à possibilidade de reafirmação da DER, notadamente quando apresentado, com o requerimento, formulário PPP correspondente ao exercício de atividades nocivas no período subsequente. Caracterizado o interesse de agir. (TRF4, AC 5000298-04.2019.4.04.7206, NONA TURMA, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 19/02/2021).
Como se isso não bastasse, o INSS, em sede de contestação, impugnou o mérito do pedido da parte autora. Assim, restou perfeitamente caracterizada, em juízo, a pretensão resistida, de acordo com a reiterada jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. OPOSIÇÃO AO MÉRITO. RESISTÊNCIA À PRETENSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera. 2. A apresentação de contestação de mérito caracteriza resistência à pretensão e o respectivo interesse de agir. Nesse sentido, posicionou-se o STF no julgamento do Tema 350 em sede de repercussão geral (RE 631.240/MG), bem como o STJ, posteriormente, em recurso especial repetitivo, Tema 660 (REsp 1369834/SP). (TRF4, AG 5017960-26.2023.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 11/09/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO PROFESSOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA EXTINTIVA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ANULAÇÃO. 1. Caso em que o indeferimento da solicitação pelo INSS foi indevido, haja vista que os documentos solicitados em exigência já constavam do caderno processual administrativo, restando caracterizada a pretensão resistida e o interesse de agir da parte autora para a propositura da demanda. 2. Demais disso, o acionado contestou o mérito da ação, patenteando resistência à pretensão vestibular e fazendo certa a necessidade do provimento judicial para dirimir a lide posta. 3. Apelação a que se dá provimento para declarar a existência de interesse de agir, nos termos do julgado, e a nulidade da sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para a análise de mérito da demanda. (TRF4, AC 5001984-64.2020.4.04.7216, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 17/06/2023)
Logo, o autor tem, sim, interesse de agir em relação aos períodos de 05/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao reconhecimento do tempo especial, no bojo do processo NB 150.579.300-6 (DER 20/12/2011).
Este Regional admite a possibilidade, em hipóteses como tais, de julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, tendo em conta o permissivo do parágrafo 3º do inciso I do art. 1.013 do CPC.
Preliminar de cerceamento de defesa
Quanto à prestação laboral nos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011 em que o autor exerceu a função de motorista de caminhão, em face do art. 370 do CPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
Embora o labor prestado em condições periculosas e/ou penosas não tenha sido contemplado no rol de agentes agressivos dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV), além das hipóteses de enquadramento conforme previsão nos decretos regulamentares, é possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão da Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
Acerca da celeuma, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 534, decidiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade.
Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247):
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."
A jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista de caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se, de fato, a prestação laboral se dava ou não em condições penosas.
Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência, ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a tese jurídica no sentido de que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (Tema nº 05/TRF). Referida decisão restou assim ementada:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)
Apesar do julgado fazer referência às atividades de motorista e cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também com relação à função de motorista de caminhão, ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
Por conseguinte, indispensável a realização de prova pericial, a fim de comprovar se o trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos de 29/04/1995 a 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011 se dava, ou não, em condições penosas, tendo em conta os parâmetros fixados no Tema 05/TRF4, que devem ser observados pelos peritos judiciais:
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Na eventualidade de impossibilidade de realização do exame direto nos locais da prestação de trabalho, deverá ser realizada a perícia em empresa similar.
Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Dito isso, deve ser anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução e realizada a perícia judicial individualizada, conforme as diretrizes traçadas no IAC nº 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5/TRF4), de modo a verificar a alegada condição penosa do labor do autor, quanto aos períodos de 29/04/1995 a 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011.
No caso das empresas inativas, e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, oportunizada, inclusive, a realização de prova testemunhal, se necessário.
Conclusão:
- Configurado o interesse de agir do autor no tocante ao pedido de cômputo de tempo especial nos períodos de 05/1/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011.
- De ofício, reconhecido o cerceamento de defesa para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para realização de prova pericial, com relação aos lapsos de 29/04/1995 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, devendo o perito atentar-se para a condição penosa, ou não, do trabalho a respeito deste último, tendo em conta a tese fixada no julgamento do Tema 5 desta Corte.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de cômputo de tempo especial nos interregnos de 05/1/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011; e, de ofício, anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja reaberta a fase instrutória, com relação aos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, julgando prejudicado o recurso nos demais aspectos.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004669454v16 e do código CRC 14346cf3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001850-18.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE DO TRABALHO. IAC Nº 05/TRF. SENTENÇA ANULADA.
1. Em razão do julgamento do RE nº 631.240, em sede de recurso repetitivo, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, em se tratando de ação de revisão de benefício previdenciário, não se exige o prévio requerimento administrativo como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário.
2. Quando do julgamento do Incidente de Assunção de Competência 5033888-90.2018.4.04.0000 (Tema nº 05/TRF4), a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência às atividades de motorista e cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão também com relação à função de motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
3. Ausente nos autos prova técnica acerca da penosidade do trabalho de motorista de caminhão, deve ser anulada a sentença e determinada a reabertura da instrução, para que seja produzida a prova pericial, conforme os critérios traçados no Tema nº 05 do TRF4 para a elaboração do laudo, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado, sendo-lhe assegurado o direito de produzir tal prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de cômputo de tempo especial nos interregnos de 05/1/12/1973 a 17/12/1973, de 08/07/1974 a 07/10/1974 e de 01/09/2008 a 01/11/2011; e, de ofício, anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja reaberta a fase instrutória, com relação aos lapsos de 29/04/1995 a 28/02/1998 e de 01/09/2008 a 01/11/2011, julgando prejudicado o recurso nos demais aspectos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004669455v3 e do código CRC 308f1e22.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2024 A 08/10/2024
Apelação Cível Nº 5001850-18.2021.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2024, às 00:00, a 08/10/2024, às 16:00, na sequência 64, disponibilizada no DE de 19/09/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, RECONHECER O INTERESSE DE AGIR QUANTO AO PEDIDO DE CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL NOS INTERREGNOS DE 05/1/12/1973 A 17/12/1973, DE 08/07/1974 A 07/10/1974 E DE 01/09/2008 A 01/11/2011; E, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, PARA QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, COM RELAÇÃO AOS LAPSOS DE 29/04/1995 A 28/02/1998 E DE 01/09/2008 A 01/11/2011, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO NOS DEMAIS ASPECTOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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