PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO EM PARTE. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO. APOSEN...

1. A acolhida dos embargos declaratórios tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. 3. Embargos de declaração providos em parte para efeitos de prequestionamento. 4. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para fins de prequestionamento, para reconhecer o erro material apontado e para atribuir efeitos infringentes para reafirmar a DER, determinando implantação da Aposentadoria Especial, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos declaratórios opostos contra acórdão desta Sexta Turma.

O embargante sustenta, em síntese, que o voto condutor do acórdão encerra um dos vícios tipicamente previstos (art. 1.022, CPC/15) e que deve ser corrigido pela via dos embargos declaratórios, inclusive para fins de prequestionamento.

Intimado, o INSS não se manifestou acerca da possibilidade de efeitos infringentes.

É o breve relatório.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

Pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, observa-se a ocorrência do apontado erro material na soma do tempo em atividade especial, razão pela qual se impõe sua correção. Desse modo, o tempo em atividade especial soma 24 anos, 8 meses e 24 dias, insuficientes à manutenção da Aposentadoria Especial, deferida no voto ora embargado, passa-se, ao exame do pedido da reafirmação da DER.

A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 493 do CPC/15:

O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

Assim, considerando a continuidade das contribuições após o requerimento administrativo, como demonstrada o PPP do ev 2, emitido em 8-6-16, que até 26-4-14, a autora continuou a trabalhar na Associação Beneficente São Rafael, permanecendo na mesma atividade - auxiliar de enfermagem, exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos*, justo que se compute o tempo de contribuição após a DER, quando já havia sido cumprida a condição temporal, implementando, dessa forma, os requisitos necessários para a inativação.

* Enquadramento legal: Código 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos - animais), código 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (doentes ou materiais infecto-contagiantes), código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), e mesmo código do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas), bem como item "b" (trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana) do Anexo n° 14 (agentes biológicos) da Norma Regulamentadora 15 do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n°3.214/1978.

Em que pese eventual alegação de que o benefício poderia ser novamente requerido na via administrativa, por medida de economia processual e considerando os princípios norteadores do direito previdenciário, afigura-se plenamente justificável que o Judiciário se manifeste sobre o direito supervenientemente adquirido pela parte autora, desde que observado o disposto no art. 49, I, a, da Lei 8.213/91, alterada, no entanto, a DIB para a data do ajuizamento da ação.

Por oportuno, cumpre referir a recente oscilação nos parâmetros relativos à reafirmação da DER, em razão de julgados da 5ª Turma que desbordaram dos limites traçados pela 3ª Seção desta Corte. Todavia, como até o momento não houve nova definição acerca do tema pelo órgão colegiado, entendo que, por ora, deve o marco temporal final da reafirmação da DER ser mantido segundo orientação ainda prevalente na 3ª Seção.

Assim, a DER deve ser reafirmada para o ajuizamento da ação, em 4-11-13, quando tinha direito à Aposentadoria Especial (26 anos e 28 dias), a ser calculada com renda mensal de 100% do salário de benefício e sem incidência do fator previdenciário, nos termos dos arts. 52 e 53, I e II, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 201, § 7.º, da Constituição Federal.

Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

No caso, tendo sido reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, mantém-se a incidência dos juros de mora e da correção monetária desde a citação.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Havendo reafirmação da DER, os honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

No que diz respeito à conversão inversa, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se observa a ocorrência das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço. Como a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, não se verifica omissão. Também não apresenta contradições, já que a conclusão se coadunou com a fundamentação. Tampouco há "inexatidões materiais" uma vez que a decisão contemplou a questão de fato posta e a exteriorizou adequadamente. Por fim, igualmente não se verifica obscuridade já que a decisão foi clara em relação aos pontos controvertidos.

Verifica-se, portanto, que o pleito do recorrente é no sentido de rediscutir o mérito da decisão. Porém, salvo situações excepcionalíssimas, a eventual discordância quanto à valoração dos fatos apresentados, não pode ser objeto de discussão em embargos de declaração. Nesse mesmo sentido:

Por fim, como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.

De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo embargante, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para fins de prequestionamento, para reconhecer o erro material apontado e para atribuir efeitos infringentes para reafirmar a DER, determinando implantação da Aposentadoria Especial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 539, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, PARA RECONHECER O ERRO MATERIAL APONTADO E PARA ATRIBUIR EFEITOS INFRINGENTES PARA REAFIRMAR A DER, DETERMINANDO IMPLANTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.