PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA APURADA E COBRADA EM SEDE DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DESNECESSIDA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5044669-22.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: VONPAR REFRESCOS S A (AUTOR)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

VONPAR REFRESCOS S/A. ajuizou a presente ação ordinária em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, buscando provimento judicial que declare que o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas trabalhistas é o mês trabalhado, reconhecendo, via de consequência, a decadência do lançamento de todas as contribuições eventualmente devidas e não lançadas no período superior a 5 (cinco) anos entre a competência em que originado o crédito trabalhista e a data em que lançada e recolhida a respectiva contribuição previdenciária. Requereu, outrossim, a declaração de que não pode o juízo trabalhista proceder ao lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, sob pena de violação ao disposto no art. 142 do CTN.

Instruído o feito, sobreveio sentença reconhecendo a existência de coisa julgada quanto à pretensão de repetição de eventuais indébitos, bem como reconhecendo a incompetência da Justiça Federal quanto à competência declaratória preventiva, extinguindo o processo sem resolução de mérito, forte no art. 485, incisos V e IV, do Código de Processo Civil (ev. 20, na origem).

Em face de tal sentença a parte autora interpôs recurso de apelação (ev. 28, na origem) sustentando a competência da Justiça Federal para a apreciação da matéria e também a não ocorrência de coisa julgada quanto à pretensão de repetição do indébito.

No âmbito deste Regional sobreveio acórdão reformando a sentença quanto à declaração de incompetência da Justiça Federal para a apreciação do pedido declaratório, restando assim ementada a decisão colegiada (ev. 23):

TRIBUTÁRIO. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. A discussão acerca da incidência ou não do tributo (ação anulatória e de repetição de indébito de contribuições previdenciárias, mesmo quando cobradas em reclamatória trabalhista) não se enquadra no rol de competência da justiça especializada. A controvérsia tributária permanece afeita à Justiça Federal.

Após a oposição de embargos de declaração pela parte autora (ev. 29) e de seu provimento (ev. 39) para o fim de apenas corrigir erro material no dispositivo do acórdão - que referia o julgamento por unanimidade quando, em verdade, se deu por maioria - sobreveio trânsito em julgado do acórdão e remessa dos autos ao juízo de origem para o fim de que, superada a questão da competência, prosseguisse no julgamento dos pedidos remanescentes.

Remetidos os autos ao juízo de origem, foi oportunizada a manifestação das partes e, na sequência, foi proferida nova sentença pelo julgador monocrático, a qual, após integração em sede de embargos declaratórios, assim consignou em seu dispositivo (eventos 52 e 60, na origem):

"(...) Posto isso, julgo procedente o pedido para reconhecer que a hipótese de incidência da contribuição social incidente sobre a folha de pagamento (art. 195, I, "a", da CR) tem como fato gerador, até a publicação da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, o pagamento da remuneração e, a partir de então, a efetiva prestação do serviço, nos termos do artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91.

Eventuais indébitos a título da contribuição social incidente sobre a folha de pagamentos da embargante/autora efetivamente recolhidos a partir de 21.07.2010, cujo montante deverá ser apurado por oportunidade do cumprimento da sentença, deverão ser restituídos à autora, devidamente atualizado pela SELIC.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85 do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa (atualizado pelo IPCA-e), nos termos dos §§ 2º e 4º, inciso III, do mesmo artigo, observando ainda os limites do § 3º e incisos (sempre no percentual mínimo). (...)"

Apela a União - Fazenda Nacional reiterando a alegação de incompetência absoluta da Justiça Federal para o julgamento da presente ação. Aponta inépcia da petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido, aduzindo, neste sentido, não ser viável a rescisão, pela Justiça Federal, de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho. Assevera a inexistência de causa de pedir e a ilegitimidade ativa da parte autora. Prossegue apontando a ocorrência de coisa julgada, uma vez que se estaria, por meio da presente ação, pretendendo rediscutir os termos de decisões já transitadas em julgado. Pugna pela reforma integral da sentença (ev. 66, na origem).

Apela adesivamente a parte autora, postulando, em síntese, a majoração dos honorários advocatícios, a fim de que sejam fixados levando em conta os parâmetros estabelecidos pelo art. 85, §§2º e 4º, inc. II, do CPC. Pugna pela reforma parcial da sentença (ev. 70, na origem).

Apresentadas contrarrazões pelas partes, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o breve relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade dos Recursos

Prefacialmente, observo que a sentença deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil, porquanto a sentença é ilíquida e foi proferida contra a União (Fazenda Nacional).

Ademais, recebo o recurso de apelação interposto pela União - Fazenda Nacional, bem como o recurso adesivo interposto pela parte autora, visto que adequados e tempestivos. Registro, ademais, ser isenta de preparo a União e haver comprovação nos autos quanto ao recolhimento de preparo pela parte autora (ev. 69, na origem).

Extensão do julgamento anteriormente realizado no âmbito deste Regional

Ainda em sede preambular, cumpre explicitar a extensão do julgamento anteriormente realizado no âmbito deste Regional, bem como a matéria que, em razão de tal julgamento, foi devolvida ao julgador monocrático para prosseguimento do exame quanto ao mérito.

Consoante relatado, a parte autora da presente ação veiculou pedidos de natureza declaratória (declaração de que o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre no momento da prestação do serviço, e não no momento em que pagas ou creditadas as remunerações; e declaração de que a Justiça Trabalhista não possui competência para o lançamento de ofício de débitos tributários), e pedido de natureza condenatória (condenação da União à repetição dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a título de contribuições previdenciárias decorrentes de reclamatórias trabalhistas cujos fatos geradores tenham ocorrido há mais de cinco anos da data em que efetivamente lançado o débito tributário).

Ainda conforme antes relatado, diante de tais pedidos o julgador monocrático proferiu sentença de extinção do feito sem julgamento de mérito, considerando que a pretensão condenatória restava alcançada pela coisa julgada que se operou nos processos julgados perante a Justiça Trabalhista, e que as pretensões declaratórias, com efeitos apenas prospectivos, não poderiam ser analisadas em face de incompetência da Justiça Federal para o exame da matéria. É dizer, a sentença de primeira instância continha dois provimentos muito claramente distintos: reconhecimento de coisa julgada quanto a parte da pretensão inicial, e reconhecimento de incompetência da Justiça Federal quanto a outra parte da pretensão da parte autora.

Em decorrência da interposição de recurso de apelação pela parte autora, vieram os autos conclusos a este Regional, tendo sido distribuídos para julgamento perante esta Primeira Turma que, naquele momento, contava com a seguinte composição: Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique - a quem foi atribuída a relatoria do presente feito, Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde, e Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère.

Pois bem, do voto proferido pelo relator, colhe-se que negava provimento ao apelo, mantendo integralmente a sentença. Vale dizer, entendeu o relator que a sentença deveria ser mantida tanto no que diz respeito ao reconhecimento de coisa julgada para o exame da pretensão condenatória, quanto no que toca à incompetência da Justiça Federal para o exame da pretensão declaratória com efeitos futuros (ev. 6).

Divergiu, contudo, a Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, apenas no que diz respeito à questão atinente à competência da Justiça Federal, senão vejamos (ev. 9 - grifei):

"(...) O processo foi assim relatado:

(...) Trata-se de ação, sob o procedimento comum, movida por Vonpar Refrescos S/A em face da União (Fazenda Nacional), buscando provimento judicial que: a) declare que 'o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas trabalhistas é o mês trabalhado, reconhecendo a decadência do lançamento de todas as contribuições eventualmente devidas a não lançadas no período superior a 5 (cinco) anos entre a competência em que originado o crédito trabalhista (período trabalhado) e a data em que lançado e recolhida a contribuição previdenciária incidente'; b) declare que 'a sentença ou o trânsito em julgado não podem substituir a atividade de lançamento, eis que privativa da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional'; c) condene a ré 'a restituir à Autora e às suas Filiais os valores pagos ao INSS (Receita Federal do Brasil), a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas e a Contribuição destinada a Terceiros (Outras entidades e fundos), eis que atingidas pela decadência, bem como aqueles valores pagos no decorrer da presente ação, todos corrigidos pela Selic, podendo, a critério da autora, repetir o referido valor através em espécie, ou pela via da compensação'.

Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou contestação (evento 13). Suscitou a incompetência absoluta, vez que a autoridade de decisão proferida na Justiça do Trabalho não pode ser rescindida pelo Juízo Federal, o que afrontaria o disposto no art. 114, VIII, da Constituição Federal. Aduz que a repetição de indébito de imposto de renda retido nos autos de reclamatória trabalhista configura hipótese diversa, vez que falece competência ao Pretório Laboral para conhecer e executar tal tributo. Afirma que, não havendo impugnação aos cálculos de liquidação trabalhistas pela União, ocorre a preclusão da questão relativa ao valor da contribuição previdenciária devida, nos termos do art. 879, § 1º-A da CLT. Ressalta 'ser imprescindível a apreciação de tal questão preliminarmente, eis que o simples processamento de pleitos similares no Pretório Federal Especial pode ensejar milhões de outras ações com ampla repercussão em âmbito nacional'. Suscitou, ainda, as preliminares de pedido genérico, carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade ativa, inépcia da inicial por ausência de causa de pedir e coisa julgada. Arguiu a incidência da prescrição. Sublinhou que 'inexistente prova de que as contribuições previdenciárias do autor se situavam no limite máximo do salário de contribuição durante todo o período abrangido pela condenação proferida no âmbito da Justiça do Trabalho a ação deve ser julgada improcedente'. Requereu o acolhimento das preliminares, ou, não sendo este o entendimento, seja julgado totalmente improcedente o pedido (...).

Sobreveio sentença (ev. 20), reconhecendo a existência de coisa julgada relativamente ao pedido de repetição de indébito, bem como a incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a pretensão declaratória (preventiva), extinguindo o processo sem resolução do mérito, forte no art. 485, V e VI, do CPC. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 4º, inciso III, do CPC.

Argumentou a apelante que 'o juiz do trabalho é competente para determinar o pagamento das verbas trabalhistas e sua consequente contribuição previdenciária incidente, no entanto, a discussão paira na decadência das respectivas contribuições, em razão da consideração de que o fato gerador (esfera tributária) é o mês trabalhado e, em razão disso, já decorridos mais de cinco anos.

Observe-se que não há como levar à esfera trabalhista discussão envolvendo obrigação de cunho tributário, entre a Apelante e a União Federal'.

O Relator (Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique) entendeu pela incompetência absoluta da Justiça Federal declinando o processamento e julgamento da causa para a Justiça do Trabalho, por concluir que 'o pedido de declaração acerca do fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas e o conseqüente reconhecimento da decadência é de competência da Justiça do Trabalho, razão pela qual mantenho o reconhecimento de incompetência absoluta da Justiça Federal para apreciar a questão'.

Peço vênia para divergir na questão da competência da Justiça Federal.

O objeto da presente ação é a constituição de crédito tributário pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, quando já extrapolado o prazo decadencial. Hipótese não enquadrada no rol da competência constitucional da justiça especializada.

Nesse sentido, a competência da Justiça do Trabalho está limitada à execução, de ofício, das contribuições previdenciárias. Eventual discussão acerca da incidência ou não da exação (ação anulatória e pedido de repetição de indébito das contribuições previdenciárias, ainda quando cobradas em reclamatória trabalhista) permanece afeita à Justiça Federal.

Colaciono os seguintes acórdãos desta Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VERBAS PAGAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS FEDERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, I, DA CF/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA (...).

1. A decisão proferida na Justiça do Trabalho diz com a relação laboral propriamente dita, ao passo que a controvérsia tratada é tributária, com o que não merece vingar a alegação de ocorrência de coisa julgada. Competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da CF/88 (...).

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001752-26.2013.4.04.7207/SC - Relatora Juíza Federal Cláudia Maria Dadico, julgado em 7-7-2015)

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004211-35.2012.404.7207/SC - Relator Des. Federal Rômulo Pizzolatti, julgado em 28-4-2015)

(...) A alteração do art. 114 da CF promovida pela Emenda Constitucional 45/2004 deslovou para a Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar as execuções de ofício das contribuições sociais e seus acréscimos legais decorrentes de suas próprias sentenças. Como bem salientou o Relator, essa atribuição para a execução das contribuições referentes às próprias sentenças implicou também constituir uma hipótese excepcional de lançamento tributário promovido pela Justiça do Trabalho, na linha da disposição do artigo 43 da Lei 8.212/91, na redação da Lei 11.941/2009.

Contudo, ainda assim, entendo que a competência para a ação anulatória e pedido de repetição de indébito das contribuições previdenciárias, ainda quando cobradas em sede de reclamatória trabalhista, permanece sendo da Justiça Federal.

As referidas disposições constitucionais e legais não alteraram a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de ações promovidas contra a União e suas autarquias, sujeitas à regra geral do art. 109, I, da Constituição. Não houve ampliação material da competência da Justiça do Trabalho, que é excepcional e abrange apenas a execução das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir. Tratando-se de norma de direito estrito, não se estende às ações anulatórias.

Assim, remanesce a competência da Justiça Federal para as ações anulatórias de crédito tributário, bem como para o pedido de repetição de valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos em decorrência de acordo firmado em reclamatória trabalhista.

Nessa linha, o STF já decidiu ser competente a Justiça do Trabalho apenas para executar as contribuições previdenciárias referentes às parcelas salariais objeto da condenação, sendo que a parte da decisão trabalhista que apenas se limita a reconhecer a existência do vínculo, mas sem condenação ou acordo de pagamento quanto a verbas salariais, não constitui título executivo judicial no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.

(RE 569056, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008 EMENT VOL-02345-05 PP-00848 RTJ VOL-00208-02 PP-00859 RDECTRAB v. 16, n. 178, 2009, p. 132-148 RET v. 12, n. 72, 2010, p. 73-85)

Como bem salientou o Min. Relator, Carlos Alberto Menezes Direito, em seu voto, admitir 'a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento foi determinado na sentença trabalhista, ou seja, juntamente com a execução do valor principal e que lhe serve de base de cálculo, é bem diverso de admitir a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento não foi objeto de decisão e que, portanto, não poderá ser executado e cujo valor é muitas vezes desconhecido'.

Em casos semelhantes ao do presente feito, o STJ tem declarado a competência da Justiça Federal para as ações anulatórias de lançamento de tributos:

'CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AJUIZADA EM DESFAVOR DO INSS. AUTOS DE INFRAÇÃO ORIUNDOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUPOSTAMENTE DEVIDA EM RAZÃO DE ACORDOS CELEBRADOS NA SEDE DA JUSTIÇA TRABALHISTA.

INAPLICABILIDADE DO ART. 114, VII E VIII, DA CARTA MAGNA DE 1988. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A pretensão anulatória do débito fiscal encartada na demanda exclui da Justiça Obreira a competência para processar e julgar ação de rito ordinário contra autarquia federal na Justiça Trabalhista. (Precedentes: CC 47.920 - GO, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ de 11 de dezembro de 2.006; CC 63.821 - SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 11 de dezembro de 2.006; CC 57.377 - RS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Primeira Turma, DJ de 13 de novembro de 2.006).

2. A competência da Justiça Federal é definida em razão das pessoas que figuram nos pólos da demanda (ratione personae), à luz do art. 109, I, da Carta Magna. Dessarte, restando a ação anulatória ajuizada em desfavor do Instituto do Nacional do Seguro Social - INSS, entidade autárquica federal, e excluídas as hipóteses da competência da Justiça Laboral previstas no art. 114 da CF/88, subjaz a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito principal.

3. In casu, não se vislumbra multa aplicada por órgão de fiscalização do trabalho, nem mesmo executivo fiscal objetivando a cobrança de contribuição previdenciária incidente sobre o recebimento de verba decorrente de acordo judicial, mas antes ação anulatória de débito fiscal subjacente a autos de infração lavrados pelo INSS, originários da falta de recolhimento de contribuições previdenciárias supostamente devidas em razão de acordos celebrados na Justiça Laboral.

4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar competente o JUÍZO FEDERAL DA 12ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO' (CC 69.742/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 12.11.07);

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. DÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 144, VII, VIII E IX, DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O Art. 114, incisos VII, VIII e IX, da Carta Magna, por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, dispõem que: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho; a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

2. In casu, trata-se de ação anulatória de débito fiscal e a entidade gestora do FGTS e o empregador.

3. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça doTrabalho. (Precedentes: CC 57.095 - SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 26 de junho de 2.006; CC 64.385 - GO, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2006; CC 51350 - SP, Relatora Ministra DENISE ARRUDA,Primeira Seção, DJ de 30 de abril de 2.007).

4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - SP.

(CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 86.404 - SP (2007/0133745-4) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX)

Igualmente, já decidiu o STJ que a competência para processo e julgamento da ação de repetição de indébito das contribuições previdenciárias, mesmo quando tiverem sido recolhidas na Justiça do Trabalho, é da Justiça Federal:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TRABALHISTA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. ARTIGO 114 CF/88. INAPLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Com as alterações do art. 114 da CF/88, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, ampliou-se a competência da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe, inclusive, executar, de ofício, as 'contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir'.

2. Todavia, não se inclui na competência da Justiça Trabalhista processar e julgar ação de repetição de indébito tributário movida contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ainda que o pagamento alegadamente indevido tenha sido efetuado como decorrência de sentença trabalhista.

3. Compete à Justiça Federal processar e julgar a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (CF, art. 109, I ).

4. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal do 3º Juizado Especial Federal, o suscitado.

(CC 53.793 - GO, Relator MINISTRO TEORI ALBINO

ZAVASCKI, Primeira Seção, DJ de 10 de abril de 2006).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E

TRABALHISTA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PLEITEANDO O

EXCESSO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DE

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA TRABALHISTA. INAPLICABILIDADE DO

ART. 114, VIII, DA CARTA MAGNA DE 1988. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

FEDERAL.

1. Compete à Justiça Trabalhista executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir (inciso VIII do art. 114, da Carta Magna de 1988), por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004.

2. A ação de repetição de indébito tributário movida contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ainda que o pagamento alegadamente indevido tenha sido efetuado como decorrência de sentença trabalhista , encerra hipótese diversa, arrastando a incidência do art. 109, I, da CF, no sentido de que Compete à Justiça Federal processar e julgar a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (CF, art. 109, I ) (CC 53.793 - GO, Relator MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJ de 10 de abril de 2006).

3. Conflito Negativo de Competência conhecido para declarar a competência

da Justiça Federal (Juizado Federal suscitado)' (CC 47.920/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 11.12.06) (...).

Diante do exposto, rejeito a preliminar e voto por declarar a competência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação. (...)"

Na sequência, o Des. Federal Amaury Chaves de Athayde votou acompanhando o relator (ev. 19) e, por força do art. 942 do CPC, o julgamento foi sobrestado para que tivesse prosseguimento com quórum ampliado, o que aconteceu na sessão de julgamentos de 16/03/2017, na qual o ora relator e Roberto Fernandes Júnior, então integrantes convocados junto à Segunda Turma deste Regional, compuseram o quórum ampliado e acompanharam o voto-vista proferido pela Des. Federal Maria de Fátima.

A propósito, o extrato do julgamento assim consigna (ev. 21):

Prosseguindo o julgamento, após o voto do Juiz Federal Roberto Fernandes Júnior no sentido de, acompanhando a divergência, declarar a competência da justiça federal para julgar a presente ação e do voto do Juiz Federal Andrei Pitten Vellosso no mesmo sentido, declarar a competência da justiça federal para julgar a presente ação. Vencidos o Relator, Des. Federal Jorge Antonio Maurique, e o Des. Federal Amaury Chaves de Athayde que negavam provimento à apelação. Lavrará o acórdão o Dês. Federal Maria de Fátima freitas Labarrère. A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DECLARAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR A PRESENTE AÇÃO. VENCIDOS O RELATOR, DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE, E O DES. FEDERAL AMAURY CHAVES DE ATHAYDE QUE NEGAVAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Disso decorre que não podem prosperar as alegações de inépcia à inicial aduzidas pela União (impossibilidade jurídica do pedido, ausência de causa de pedir, ilegitimidade ativa e coisa julgada), fundadas basicamente no argumento de que os valores supostamente recolhidos a maior decorrem de julgado proferido no âmbito da Justiça do Trabalho. Tanto é assim que, por ocasião voto vencedor (evento 9, VOTO1, da apelação), constou expressamente que Eventual discussão acerca da incidência ou não da exação (ação anulatória e pedido de repetição de indébito das contribuições previdenciárias, ainda quando cobradas em reclamatória trabalhista) permanece afeita à Justiça Federal.

Improvido, portanto, o apelo da União.

Mérito

O julgador monocrático assim apreciou a matéria controvertida, cuja fundamentação passo a transcrever de forma a possibilitar melhor análise e exposição argumentativa:

"(...) Da hipótese de incidência da contribuição social sobre a folha de pagamento

Ultrapassada a questão da competência para processamento e julgamento desta demanda (Evento 33), o cerne destes autos diz respeito ao momento no qual se dá a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente.

O artigo 195, inciso I, da Constituição da República dispõe que incide contribuições sociais suportadas pelo empregador para custeio da seguridade social sobre os valores pagos ou creditados, a qualquer título, para a pessoa física que lhe preste serviços, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) (destaquei).

No mesmo sentido, o artigo 30, inciso I, alínea "b", da Lei nº 8.212/91:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (destaquei) (...)

De acordo com referida norma, a hipótese de inicidência das contribuições previdenciárias se daria no momento em que a remuneração do trabalhador ou do prestador de serviço fosse efetivamente paga ou creditada pelo empregador ou pelo tomador de serviço.

Todavia, com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, o artigo 43 da Lei nº 8.212/91 passou a ter nova redação, e seu parágrafo segundo passou a prever expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se dá na data da prestação do serviço, in verbis:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

§ 1^o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 2^o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3^o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 4^o No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6^o do art. 57 da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 5^o Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 6^o Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei n^o 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

A divergência sobre o fato gerador das contribuições sociais foi levada aos Tribunais do Trabalho, e recentemente o e. Tribunal Superior do Trabalho acabou decidindo que até o advento da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, a hipótese de incidência (fato gerador) da contribuição previdenciária era o efetivo pagamento da contraprestação laboral e, a partir de então, passou a ser considerada a própria prestação do serviço. Vejamos a ementa do referido julgado:

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA. 1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna. 2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes. 3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal. 4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96. 5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa. 6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). 7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa. 8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, “a”, c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009. 9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço. 10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo. 11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão “acréscimos legais moratórios”, indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio. 11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado. 12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias. 13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art.61, §1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art.43, §3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art.61, §2º, da Lei nº 9.430/96. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido. (TST - Pleno - RR 1125-36.2010.5.06.0171 - Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte - DJT 28.09.2016 - destaquei)

O entendimento do e. Superior Tribunal do Trabalho não destoa da jurisprudência do nosso Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DA CDA. REQUISITOS. AMPLA DEFESA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. FATO GERADOR. PRAZO PARA RECOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE E AO INCRA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FAP. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. 1. Havendo previsão, na CDA, do valor originário da dívida, da sua natureza, do período em que ela surgiu, do seu valor atualizado, dos dispositivos legais que fundamentam a cobrança, dos critérios que orientaram a atualização monetária e a incidência de juros moratórios e do número do processo administrativo que a originou, não há de se cogitar - com suporte no art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei de Execuções Fiscais e no art. 202 do Código Tributário Nacional - da existência de nulidade no título executivo. Ademais, em se tratando de crédito que teve origem em declaração prestada pelo próprio contribuinte, é evidente que ele possui conhecimento da natureza e da origem do débito, não havendo prejuízo ao exercício da ampla defesa. 2. Tanto o art. 22, que define a hipótese de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, como o art. 30 da Lei nº 8.212/91, que estabelece quando deve ser recolhido o tributo, não exigem o efetivo pagamento das remunerações dos empregados para que esteja consumado o fato gerador. Na dicção da lei, basta que seja paga, devida ou creditada qualquer quantia, como contraprestação ao trabalho, dentro de determinado mês, a fim de que se considere concretizada a hipótese de incidência das normas em comento. A competência a que alude o art. 30, portanto, é o mês da prestação de serviço, que dá causa à sua contraprestação, inexistindo desconformidade entre o aspecto temporal da hipótese de incidência do tributo e o fato gerador. 3. Segundo a jurisprudência do STF, a contribuição para o SEBRAE configura contribuição de intervenção no domínio econômico, dispensando-se que o contribuinte seja virtualmente beneficiado - isto é, que constitua pequena ou microempresa. 4. A contribuição destinada ao INCRA, qualifica-se como contribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988, podendo ser validamente exigida das empresas comerciais ou industriais. 5. Não foi afastada pela Emenda Constitucional nº 33/2001 a possibilidade de ser adotada a folha de salários como base de cálculo das contribuições a que se refere o artigo 149 da Carta Magna, inclusive as destinadas ao INCRA e SEBRAE. 6. A aferição do grau de risco, necessária para a fixação da alíquota da contribuição ao SAT (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91), é feita com base no Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, do art. 202-A do Decreto nº 6.957/09 e da Resolução nº 1.308/09 do Ministério da Previdência Social e do Conselho Nacional da Previdência Social. Descabe ao Poder Judiciário determinar a pertinência técnica da metodologia e dos critérios eleitos pela Administração Pública. 7. Não se justifica a produção de prova pericial para determinar a alíquota da contribuição ao SAT. Primeiro, porque a aferição do grau de risco é realizada por classe econômica. Segundo, porque a parte embargante não demonstrou minimamente que exerce atividade distinta daquela informada ao Fisco. 8. Em se tratando de débito tributário federal, aplica-se - a título de juros moratórios e de atualização monetária - a Taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/95. A aplicação desse índice não traduz afronta ao princípio da isonomia, uma vez que, na hipótese de repetição de indébito tributário, os juros de mora incidem igualmente pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). (TRF4, AC 5003142-52.2013.4.04.7103, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 04/07/2016)

TRIBUTÁRIO. INSS. LEI 8.212/91 ART. 30 INC I ALÍNEA B. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. FATO GERADOR. INTELIGÊNCIA. 1. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo -incidentes sobre a folha de salários, bem como sobre as remunerações pagas a autônomos que lhe prestem serviços - no mês seguinte ao efetivamente trabalhado. Inteligência da alínea "b" do inciso I do art. 30 da Lei 8.212/91, redação original e alterações. 2. No caso sub judice, o fato imponível da contribuição previdenciária em questão não é o pagamento do salário, mas sim a prestação de serviço pelo trabalhador, verdadeiro critério material da hipótese de incidência da referida contribuição, devendo ser entendido como mês de competência aquele efetivamente trabalhado. Precedentes desta Colenda Turma da lavra do eminente Desembargador Federal Vilson Darós. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 2001.72.05.005094-0, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, DJ 16/10/2002)

Desta forma, acompanhando o entendimento do e. Tribunal Superior do Trabalho, entendo que a hipótese de incidência da contribuição social incidente sobre a folha de pagamento tem como fato gerador, até a publicação da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, o efetivo pagamento da remuneração e, a partir de então, a efetiva prestação do serviço.

Da competência para o lançamento tributário

De outro giro, no que toca à competência para a realização do lançamento tributário para as verbas trabalhistas, o artigo 114, inciso VIII, da Constituição da República dispõe expressamente que compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Vale dizer, por autorização constituicional o magistrado trabalhista possui competência para lançar (e executar) o crédito tributário sobre os valores demandados judicialmente. Inclusive, o próprio artigo 43, caput, da Lei nº 8.212/91, prevê a responsabilização do magistrado que assim não o fizer.

Também não é demais destacar que o artigo 142 do Código Tributário Nacional diz que é de competência privativa - e não exclusiva - da autoridade administrativa a constituição do crédito tributário. Assim, não há qualquer óbice no lançamento de ofício do crédito tributário correspondente às contribuições sociais incidentes sobre as verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente por parte do magistrado. (...)

Da restituição das contribuições sociais atingidas pela decadência

A pretensão da restituição das contribuições sociais atingidas pela decadência encontra óbice na coisa julgada, uma vez que tal matéria já foi apreciada na sentença proferida no Evento 20 o que, nessa parte, não foi modificada pelo e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região por ocasião do recurso de apelação interposto (Evento 33).

Por oportuno, transcrevo referida decisão no tópico:

"...Quanto aos valores pagos pela autora a título de contribuições sociais, foram objeto de decisões transitadas em julgado proferidas no Juízo constitucionalmente competente para a análise da matéria, de modo que a apreciação do pleito de repetição de indébito, antes de encontrar óbice na incompetência absoluta, importa violação da coisa julgada material.

Impõe-se, portanto, o reconhecimento da coisa julgada relativamente ao pleito de repetição de indébito (...)".

Desta forma, a parcial procedência da prentesão da autora é medida de rigor.

Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer que a hipótese de incidência da contribuição social incidente sobre a folha de pagamento (art. 195, I, "a", da CR) tem como fato gerador, até a publicação da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, o pagamento da remuneração e, a partir de então, a efetiva prestação do serviço, nos termos do artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91, pelo que extingo o processo com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, nos termos da fundamentação.

A sentença foi alterada em sede de embargos de declaração, acolhidos com efeitos infringentes:

2. Recebo os presentes embargos porquanto tempestivos.

Inicialmente, cumpre salientar que cabem embargos de declaração quando há na sentença obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual ela deveria pronunciar-se. No primeiro caso, embargos em virtude de obscuridade ou contradição, estes têm finalidade explicativa, ou seja, têm por objetivo extrair o verdadeiro entendimento da sentença.

Quanto aos embargos em virtude de omissão, a finalidade é integrativa, a de completar o julgamento que foi parcial, passando a resolver questão não resolvida, ou seja, todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública que o juiz deve resolver de ofício, como, por exemplo, a coisa julgada. Nesse caso, os embargos podem ter efeito modificativo.

No que tange à alegação de ocorrência de erro material, efetivamente, constou na sentença hostilizada:

"(...) Da restituição das contribuições sociais atingidas pela decadência

A pretensão da restituição das contribuições sociais atingidas pela decadência encontra óbice na coisa julgada, uma vez que tal matéria já foi apreciada na sentença proferida no Evento 20 o que, nessa parte, não foi modificada pelo e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região por ocasião do recurso de apelação interposto (Evento 33).

Por oportuno, transcrevo referida decisão no tópico:

"...Quanto aos valores pagos pela autora a título de contribuições sociais, foram objeto de decisões transitadas em julgado proferidas no Juízo constitucionalmente competente para a análise da matéria, de modo que a apreciação do pleito de repetição de indébito, antes de encontrar óbice na incompetência absoluta, importa violação da coisa julgada material.

Impõe-se, portanto, o reconhecimento da coisa julgada relativamente ao pleito de repetição de indébito (...)".

O julgamento do recurso de apelação interposto nestes autos (Evento 33) seguiu a sistemática do artigo 942 do Código de Processo Civil, e assim, por maioria (3 x 2), prevaleceu o voto divergente da Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère (Evento 27 - VIDEO1, da apelação).

Em seu voto (Evento 09 - VOTO1, da apelação), a ilustre Desembargadora pontuou que "...a competência da Justiça do Trabalho está limitada à execução, de ofício, das contribuições previdenciárias. Eventual discussão acerca da incidência ou não da exação (ação anulatória e pedido de repetição de indébito das contribuições previdenciárias, ainda quando cobradas em reclamatória trabalhista) permanece afeita à Justiça Federal" (grifei).

Assim, efetivamente, compete à Justiça Federal a apreciação da pretensão de repetição do indébito, o que passo a analisar.

2.1. Nos termos do art. 168, inciso I, do CTN:

"Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário".

No caso concreto, considerando que o ajuizamento da presente ação se deu em 21.07.2015 (Evento 01), e que foi reconhecido que após a publicação da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, a hipótese de incidência da contribuição social incidente sobre a folha de pagamento tem como fato gerador a efetiva prestação do serviço, passível de restituição os supostos indébitos a título da contribuição social incidente sobre a folha de pagamentos da embargante/autora efetivamente recolhidos a partir de 21.07.2010, cujo montante deverá ser apurado por oportunidade do cumprimento da sentença.

Registro, por oportuno, que quando da réplica (Evento 16 - REPLICA1 - p. 10), a parte embargante/autora esclareceu que "não busca a Autora discutir o recolhimento de contribuição proveniente de acordo/sentença de específica reclamatória trabalhista. Mas sim, a inexigibilidade de obrigação tributária decorrente de condenação/acordos homologados na esfera trabalhista, em razão do transcurso de mais de cinco anos desde a data do fato gerador".

3. Posto isso, acolho os presentes embargos para, com efeitos infringentes, integrar a sentença prolatada no Evento 52 nos termos da fundamentação, retificando o dispositivo nos seguintes termos:

"Posto isso, julgo procedente o pedido para reconhecer que a hipótese de incidência da contribuição social incidente sobre a folha de pagamento (art. 195, I, "a", da CR) tem como fato gerador, até a publicação da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, o pagamento da remuneração e, a partir de então, a efetiva prestação do serviço, nos termos do artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91.

Eventuais indébitos a título da contribuição social incidente sobre a folha de pagamentos da embargante/autora efetivamente recolhidos a partir de 21.07.2010, cujo montante deverá ser apurado por oportunidade do cumprimento da sentença, deverão ser restituídos à autora, devidamente atualizado pela SELIC.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85 do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa (atualizado pelo IPCA-e), nos termos dos §§ 2º e 4º, inciso III, do mesmo artigo, observando ainda os limites do § 3º e incisos (sempre no percentual mínimo).

Em que pesem os termos da bem lançada sentença no que diz com a hipótese de incidência (fato gerador) das contribuições previdenciárias, à luz do histórico normativo e da jurisprudência predominante, diversa há de ser a conclusão no que diz com a extinção e a repetição do crédito tributário.

As contribuições previdenciárias objeto da presente ação foram constituídas em juízo, em decorrência de decisão transitada em julgado nos autos de reclamatória trabalhista.

Considerando que o lançamento não poderia ser realizado por ocasião da ocorrência do fato gerador - a prestação de serviço - , a responsabilidade pela apuração e cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas de natureza salarial, decorrentes de condenação no âmbito da Justiça do Trabalho, dá-se por ato do respectivo juízo, dispensado, em decorrência, o lançamento fiscal.

Esse é o entendimento que subjza à Súmula Vinculante 53 do STF, redigida nos seguintes termos: "A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados'.

Como a verificação da existência do crédito tributário dependeu de prévia análise, pela Justiça do Trabalho, de serem ou não devidas verbas trabalhistas que se relacionam ao fato gerador das contribuições previdenciárias, à época da prestação dos serviços, não haveria como o Fisco realizar, na ocasião, o respectivo lançamento de ofício e, consequentemente, não há de se falar em inação a justificar o reconhecimento do transcurso in albis do prazo decadencial.

Mais precisamente, sequer se pode reconhecer o início do transcurso do prazo decadencial em momento anterior à apuração dos créditos trabalhistas, na medida em que se aplica a regra geral do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, que preceitua:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Em virtude de o lançamento tributário não poder ser efetuado antes da homologação do acordo ou da liquidação da sentença, conclui-se que o prazo decadencial principia no primeiro dia do exercício subsequente a um destes eventos processuais - e, portanto, não há decadência a ser declarada.

Nessa toada, refiro recente precedente desta Colenda Turma:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA SOBRE A RECEITA BRUTA.

1. O prazo decadencial para o lançamento tributário se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (inc. I do art. 173 do CTN).

2. Na hipótese de execução de ofício das contribuições previdenciárias decorrentes de crédito salarial apurado em reclamação trabalhista, na forma do inc. VIII do art. 114 da CF1988, a cobrança somente é possível a partir da homologação do acordo realizado ou da liquidação da sentença.

3. A Lei 12.546/2011, contemplando vários ramos de atividade, produtos e serviços específicos (em seu corpo e em anexos), instituiu contribuição incidente sobre o b da receita bruta (art. 8º), portanto, em substituição às contribuições dos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/1991. Observados os períodos abrangidos pela relação trabalhista ensejadora dos pagamentos, tal como reconhecidos pela Justiça do Trabalho, e a forma como ocorreu o recolhimento de contribuição previdenciária pela empresa em cada competência - se com base na contribuição do art. 22 da Lei 8.212/1991 ou na contribuição substitutiva da Lei 12.546/2011 (integralmente ou pelo regime misto) -, a correta tributação pode ser obtida pela parte autora na fase liquidatória das ações trabalhistas ou, em relação àquelas em que já houve pagamento de contribuição de forma total ou parcialmente equivocada, nesta ação (TRF4 5001313-07.2016.4.04.7111/RS, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 28-11-2022)

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença para afastar a pronúncia da decadência e o reconhecimento do direito à restituição do indébito.

Honorários Advocatícios

Diante da reforma da sentença, prejudicado o recurso adesivo da autora de majoração da verba honorária.

Sendo a autora sucumbente, fixo a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incisos do § 3º do art. 85, sobre o valor do proveito econômico.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União, julgar prejudicado o recurso da parte autora e dar provimento à remessa necessária para julgar improcedente a demanda.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5044669-22.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: VONPAR REFRESCOS S A (AUTOR)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

processual civil e tributário. apelação cível. competência. contribuição previdenciária APURADA E COBRADA em sede de reclamatória trabalhista. desnecessidade de lançamento fiscal. decadência. art. 173, I, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Reconhecido, em julgamento anterior, que a competência da Justiça do Trabalho se limita à apuração e à execução, de ofício, das contribuições previdenciárias, a discussão acerca da existência e de eventual decadência do crédito tributário permanece afeta à Justiça Federal.

2. As contribuições previdenciárias objeto da presente ação foram constituídas em juízo, em decorrência de decisão transitada em julgado nos autos de reclamatória trabalhista. Considerando que o lançamento não poderia ser realizado por ocasião da ocorrência do fato gerador - a prestação de serviço - , a responsabilidade pela apuração e cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas de natureza salarial, decorrentes de condenação no âmbito da Justiça do Trabalho, dá-se por ato do respectivo juízo, dispensado, em decorrência, o lançamento fiscal. Esse é o entendimento que subjza à Súmula Vinculante 53 do STF, redigida nos seguintes termos: "A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados'.

3. Tendo em vista que a verificação da existência do crédito tributário dependia de prévia análise, pela Justiça do Trabalho, de serem ou não devidas verbas trabalhistas que se relacionam ao fato gerador das contribuições previdenciárias, à época da prestação dos serviços, não haveria como o Fisco realizar, na ocasião, o respectivo lançamento de ofício e, consequentemente, não há de se falar em inação a justificar o reconhecimento do transcurso in albis do prazo decadencial.

4. Mais precisamente, sequer se pode reconhecer o início do transcurso do prazo decadencial em momento anterior à apuração dos créditos trabalhistas, na medida em que se aplica a regra geral do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. O prazo decadencial principia no primeiro dia do exercício subsequente a um destes eventos processuais e, portanto, não há decadência a ser declarada. Nesse sentido: TRF4, 1ª Turma, 5001313-07.2016.4.04.7111/RS, Rel. Des. Fed. Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 28-11-2022.

5. Reformada a sentença para afastar a pronúncia da decadência e o reconhecimento do direito à restituição do indébito.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União, negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento à remessa necessária para julgar improcedente a demanda, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de abril de 2023.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 10/08/2022

Apelação Cível Nº 5044669-22.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM por VONPAR REFRESCOS S A

APELANTE: VONPAR REFRESCOS S A (AUTOR)

ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI (OAB RS045071)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 24/03/2023

Apelação Cível Nº 5044669-22.2015.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: VONPAR REFRESCOS S A (AUTOR)

ADVOGADO(A): JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB RS053123)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/04/2023

Apelação Cível Nº 5044669-22.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR

APELANTE: VONPAR REFRESCOS S A (AUTOR)

ADVOGADO(A): JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB RS053123)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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