PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. ETADA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGENTES NOCIV...

1. O NCPC não adotou regra geral para a fungibilidade recursal, mas a previu expressamente em três momentos: quando torna possível a conversão de recurso especial em recurso extraordinário (art. 1.032), de recurso extraordinário em recurso especial (art. 1.033) e de embargos de declaração em agravo interno (art. 1.024, § 3º). Para os casos não especificados pelo legislador, a fungibilidade recursal encontra fundamento na instrumentalidade das formas (art. 188), na primazia da decisão de mérito (art. 4º e art. 1.013, § 3º) e na boa-fé objetiva (art. 5º). Com o novel diploma processual, exige-se a presença de dúvida objetiva acerca do recurso cabível, por sua ligação intrínseca com o dever de lealdade processual. A dúvida objetiva, em essência, é parâmetro objetivo de verificação do comportamento processual do recorrente, com o propósito de avaliar, em concreto, se a parte, ao eleger o recurso, agiu em conformidade ou em desconformidade com a boa-fé objetiva.

2. No caso, a dúvida objetiva que repousa sobre o recurso cabível (agravo de instrumento ou apelação) reside em dois dados objetivamente aferíveis, quais sejam: a significativa alteração da disciplina do agravo de instrumento e a recente entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Por essa razão, o agravo de instrumento deve ser conhecido como apelação.

3. Em face da preclusão máxima (coisa julgada formal), não é possível reconhecer, na etapa de cumprimento de sentença, a especialidade do período de trabalho sob o ângulo da exposição a agentes nocivos que, embora alegados na inicial, não foram analisados nem decididos pelo julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento como apelação e, no mérito, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, extinguindo a etapa de cumprimento de sentença, determinou a baixa do processo e o arquivamento dos autos, nestes termos:

Sustenta o agravante, em breve síntese, que faz jus ao restabelecimento do benefício de aposentadoria especial, concedido em tutela específica por este Tribunal Regional. Afirma que, embora tenha sido afastada a especialidade do trabalho quanto ao período de 01.02.2001 a 18.11.2003 pelo STJ no recurso especial (exposição a nível de ruído com intensidade inferior a 90 dB), sempre esteve exposto, nesse mesmo período, a agentes nocivos químicos (hidrocarbonetos), fato que, por si só, lhe confere direito ao reconhecimento da especialidade do labor. Com isso, o julgado do STJ não alteraria a situação de concessão da aposentadoria especial pelo TRF4.

A tutela provisória foi indeferida (evento 3).

Embora intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões (evento 10).

É o relatório.

Peço inclusão em pauta.

A fungibilidade recursal é entendida como a possibilidade de um recurso ser admitido por outro, presentes certas circunstâncias.

O CPC/1939 continha expressa previsão para a fungibilidade em matéria de recursos:

Na vigência e no silêncio do CPC/1973 quanto ao tema, doutrina e jurisprudência costumavam apontar três parâmetros para a admissão de um recurso por outro: existência de dúvida objetiva, inexistência de erro grosseiro e observância do prazo do recurso cabível.

O NCPC não adotou regra geral para a fungibilidade recursal, mas a previu expressamente em três momentos: quando torna possível a conversão de recurso especial em recurso extraordinário (art. 1.032), de recurso extraordinário em recurso especial (art. 1.033) e de embargos de declaração em agravo interno (art. 1.024, § 3º).

Para os casos não especificados pelo legislador, a fungibilidade recursal encontra fundamento na instrumentalidade das formas (art. 188), na primazia da decisão de mérito (art. 4º e art. 1.013, § 3º) e na boa-fé objetiva (art. 5º).

Nessas hipóteses, penso que duas exigências apenas devem ser observadas: a presença de dúvida objetiva e a ausência de erro grosseiro.

Tais requisitos, em realidade, podem ser considerados como um só, o da dúvida objetiva. Nesse sentido, Fredie Didier Jr. assevera que a "inexistência de erro grosseiro e a existência de 'dúvida objetiva' são as duas faces de uma mesma moeda. Poder-se-ia dizer, em resumo, que o requisito para a aplicação da fungibilidade seria um só: a existência de 'dúvida objetiva', pois havendo tal dúvida não há erro grosseiro; não havendo a dúvida, haverá erro grosseiro" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, v. 3, p. 109).

Com a unificação dos prazos recursais pelo NCPC - todos com prazo quinzenal, à exceção dos embargos de declaração -, ficou sem sentido a exigência de observância do prazo do recurso cabível no qual se queira converter.

Cumpre frisar a ligação intrínseca do requisito de dúvida com o dever de lealdade processual. A dúvida objetiva, em essência, é parâmetro objetivo de verificação do comportamento processual do recorrente, com o propósito de avaliar, em concreto, se a parte, ao eleger o recurso, agiu em conformidade ou em desconformidade com a boa-fé objetiva.

Cabe, então, verificar a presença de dúvida objetiva no caso.

O regime do agravo de instrumento sofreu profunda alteração no NCPC, fundamentalmente no que toca às hipóteses de cabimento. Soma-se a isso a recente entrada em vigor do novel diploma processual. Tais circunstâncias, aliadas, têm suscitado inúmeras dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais sobre o cabimento do agravo de instrumento, que, com o devido esforço hermenêutico, deverão ser, pouco a pouco, dirimidas pela jurisprudência dos tribunais - questões com as quais, aliás, já vem se deparando este Tribunal Regional (TRF4, AG 0000738-77.2016.404.0000, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 14/07/2016).

Portanto, a dúvida objetiva que repousa sobre o recurso cabível, no caso em tela, reside em dois dados objetivamente aferíveis, quais sejam: a significativa alteração da disciplina do agravo de instrumento e a recente entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.

Diante disso, e embora se possa reconhecer o caráter terminativo da decisão impugnada, a presença de dúvida objetiva deve conduzir ao conhecimento do agravo de instrumento como apelação.

Na petição inicial, o autor embasou o pedido de declaração do tempo especial na exposição a agente físico (ruído) e a agentes químicos (hidrocarbonetos). Veja-se o seguinte excerto da inicial:

A sentença, na fundamentação, motivou o reconhecimento da especialidade do aludido período tão somente pela exposição ao agente ruído, nada referindo quanto à exposição a agentes químicos (evento 19):

O acórdão do TRF4 negou provimento à apelação do INSS quanto à especialidade desse período, tendo em vista que a fundamentação da sentença quanto à exposição e ao nível do ruído encontrava-se de acordo com os fundamentos jurídicos do voto (evento 7):

No julgamento do recurso especial, interposto pelo INSS, o STJ afastou a especialidade do período de 01.02.2001 a 18.11.2003, entendendo aplicável a legislação vigente à época da atividade, que previa, para a caracterização do tempo especial, ruído em nível superior a 90 dB (evento 59, DEC4), nada dispondo, porém, acerca de agentes químicos.

O recorrido opôs embargos de declaração (evento 59, EMBDECL9) para que o STJ se manifestasse a respeito desse outro fundamento de fato, recurso a que aquela Corte negou provimento sob o argumento de a decisão embargada ter sido proferida com fundamentação suficiente e em consonância com entendimento pacífico do tribunal (ACOR21) - nada referindo, portanto, acerca dos hidrocarbonetos.

Já na etapa de cumprimento de sentença, e em face da insuficiência de tempo para a aposentadoria especial e do cancelamento administrativo do benefício que havia sido implantado por força de tutela específica deferida pelo TRF4, o autor postulou o restabelecimento da aposentadoria sustentando que a decisão do STJ em nada modificara o acórdão do TRF4, o qual teria reconhecido também a especialidade do período com base em presença de hidrocarbonetos (evento 47).

A juíza de primeiro grau assim decidiu o pleito (evento 53):

Inconformado, o autor reiterou seu pedido (evento 67), que a juíza novamente indeferiu nos termos da decisão ora recorrida (evento 69), cujo teor foi citado no relatório.

Pois bem.

De início, vale destacar que o seguinte trecho do acórdão do TRF4 (evento 7), a respeito do agente nocivo químico (hidrocarbonetos) - e no qual o autor procura sustentar seu pleito -, é mencionado na fundamentação jurídica apenas como parte de uma premissa maior da argumentação, porém sem haver o enfrentamento específico do fato concreto da exposição a esse agente:

Esclareço que "trabalhar sob a condição especial do agente físico ruído" e "trabalhar sob a condição especial do agente químico hidrocarboneto", muito embora conduzam (ou possam, em tese, conduzir) a um mesmo efeito jurídico - relação jurídica e direito ao tempo especial - constituem fatos (suportes fáticos) distintos, que, juridicizados pela incidência da regra previdenciária, compõem, cada qual, uma causa de pedir remota (fato jurídico) diversa.

Quando se busca a declaração do tempo especial com base na exposição a agentes diversos, o que se tem, a rigor, é um concurso objetivo próprio de ações num único processo. No concurso objetivo próprio, há pluralidade de causas de pedir autorizadoras, cada uma delas, da formulação de um mesmo pedido (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, v. 1, pp. 190-191).

Portanto, não tendo nem o juiz sentenciante, nem o TRF4, nem o STJ decidido a questão da especialidade do trabalho sob o ângulo da exposição a agentes químicos, a conclusão necessária é a de que não houve julgamento definitivo acerca desse tema específico, não existindo título judicial a executar.

Todavia - e embora a decisão ora agravada esteja correta no sentido de reconhecer a preclusão máxima da discussão nos autos (coisa julgada formal) - penso que isso não deve representar óbice ao acesso do segurado à via administrativa ou judicial adequada para buscar o reconhecimento da especialidade do período com base na exposição agentes químicos.

Não se pode falar em coisa julgada na hipótese de não ter sido examinado o mérito da especialidade das atividades desenvolvidas pelo segurado sob o ângulo da exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos). De fato, quanto às alegações implícitas (e com mais razão às alegações explícitas, como no caso em tela), só se reconhece a eficácia preclusiva da coisa julgada formal, não havendo incidência do art. 508 do NCPC para limitar o direito da parte autora. Se nas relações privadas o princípio da eventualidade impõe que todas as alegações sejam deduzidas com a inicial, sob pena de se considerarem deduzidas, na relação previdenciária, marcada pelo caráter alimentar das prestações e pela primazia da proteção social, isso não acontece. Na doutrina, a partir do escólio de José Carlos Barbosa Moreira (Temas de Direito Processual, 1ª Série, 2. ed. São Paulo: Saraiva, pp. 97-108, obra na qual afirma que "a preclusão das questões logicamente subordinantes apenas prevalece em feitos onde a lide seja a mesma já decidida, ou tenha solução dependente da que se deu à lide já decidida"), tem vingado o entendimento de que os fatos não suscitados e discutidos na primeira demanda não se submetem aos efeitos preclusivos da coisa julgada.

Por todas essas razões, o recurso deve ser improvido, cabendo à parte buscar, em outra demanda, administrativa ou judicial, o reconhecimento da especialidade pela exposição aos agentes químicos.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 658, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 826, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.