Apelação Cível Nº 5001347-82.2021.4.04.7215/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001347-82.2021.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o.
Seu teor é o seguinte:
1. RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por V. J. C. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 04/08/2019 (DER), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/02/1988 a 16/04/1988, 27/04/1989 a 31/05/1989, 12/02/1990 a 22/06/1990, 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/12/1995 a 31/08/1998, 01/10/1998 a 30/11/1999, 01/12/1999 a 30/09/2001 e de 01/10/2001 a 01/10/2019. Pugna, ainda, pelo cômputo do tempo de serviço comum de 12/02/1990 a 22/06/1990. Anexou procuração e documentos (E1).
Citado, o INSS apresentou contestação, refutando os argumentos expendidos na exordial. Requereu, por fim, a improcedência do pedido. (E10)
O autor apresentou a réplica (E16).
Foi a parte autora, então, instada a apresentar cópia do(s) PPP(s) e LTCAT(s) relativo(s) aos períodos de 18/02/1988 a 16/04/1988, 27/04/1989 a 31/05/1989 e de 12/02/1990 a 22/06/1990, bem como declarações de testemunhas relativas ao período no exercício da atividade de motorista de caminhão autônomo (E18). ao que deu cumprimento, tendo apresentado, ainda, declaração firmada pelo próprio autor (E21;E24).
O INSS se insurgiu quanto à coleta de prova testemunhal por declarações (E27).
Vieram, então, os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para, resolvendo o processo, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, tão somente:
a) DETERMINAR ao INSS que proceda ao cômputo e contabilização, para todos os efeitos, do período de 12/02/1990 a 22/06/1990, no qual o autor possuiu vínculo empregatício com a empresa Cia. de Cigarros Souza Cruz, nos termos da fundamentação;
b) RECONHECER em favor da parte autora a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 18/02/1988 a 16/04/1988, 27/04/1989 a 31/05/1989 e de 12/02/1990 a 22/06/1990, determinando ao INSS que proceda às respectivas averbações.
Tendo em conta a mínima sucumbência por parte do INSS, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, atualizado pelo INPC, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, inc. I, e 86, parágrafo único, ambos do CPC/2015.
Ressalto, outrossim, que a cobrança/execução dos honorários restará suspensa em razão de a parte autora ser detentora do benefício da assistência judiciária.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Partes isentas de custas nos termos do art. 4º, I e II, da Lei 9.289/96.
Havendo interposição de recurso(s) de apelação, e, após apresentadas as pertinentes contrarrazões ou transcorrido o prazo para tanto, remeta-se o processo ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 (CPC/2015, art. 1010).
Anote-se que não cabe a este Juízo pronunciar-se sobre a admissibilidade da apelação (art. 1.010, §3º, parte final), cujo recurso tem como regra geral o efeito suspensivo (art. 1.012, caput).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Não se conformando, o autor apelou.
Em suas razões de apelação, alegou cerceamento de defesa, pois o juízo de origem não lhe oportunizou a realização das provas testemunhal e pericial e, ao mesmo tempo, não considerou o conjunto probatório robusto o suficiente para o deferimento de seu pedido.
Defendeu a possibilidade de utilização do laudo ambiental, formulado por profissional por ele mesmo contratado, mas, em caso de manutenção do entendimento em contrário, postulou a baixa dos autos para realização de perícia judicial.
No mérito, disse que estava exposto a ruído, à vibração, a hidrocarbonetos aromáticos, à periculosidade e à penosidade.
Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Cerceamento de defesa
O segurado aponta que o juízo de origem teria incorrido em cerceamento de defesa. Alega que postulou, desde a inicial, a realização das provas testemunhal e pericial, a fim de comprovar que estava exposto a agentes nocivos no seu ambiente de trabalho.
Todavia, os elementos presentes nos autos revelam-se aptos e suficientes à formação do convencimento desta Relatora, não se mostrando necessária a realização das provas pretendidas
Nesse sentido, colho jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008) destaquei
Atividade urbana especial
A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).
Para tanto, deve ser observado que:
a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:
(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou
(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;
b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:
a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;
b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:
(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou
(b.2) perícia técnica;
c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;
d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;
e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);
f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);
g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.
Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).
Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.
Ainda, deve-se observar que:
a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):
- 80 dB(A) até 05/03/1997;
- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e
- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.
2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.
5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.
7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.
8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
Tem-se, assim, que:
a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;
b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;
c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;
d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;
e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:
e.1) no período anterior a 03/12/1998;
e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;
e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);
e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;
e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.
Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.
Períodos de 01/01/1995 a 30/09/1995, de 01/12/1995 a 31/08/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1999, de 01/12/1999 a 30/09/2001 e de 01/10/2001 a 01/10/2019
A sentença traz a seguinte fundamentação no ponto:
b) períodos de 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/12/1995 a 31/08/1998, 01/10/1998 a 30/11/1999 e de 01/12/1999 a 30/09/2001, laborados como motorista de caminhão autônomo, bem como de 01/10/2001 a 01/10/2019, laborado na mesma função junto à empresa Lageado Transportes
De início, no que diz respeito aos interregnos ditos laborados como motorista de caminhão autônomo, a documentação apresentada ao INSS e a documentação acostada aos presentes autos é deveras escassa para que reste evidenciado o exercício da atividade.
Foram apresentadas na via administrativa apenas uma nota fiscal de aquisição de peças não identificadas (E1, PROCADM8, p. 8, uma ordem de serviço de reparo em veículo (E1, PROCADM8, p. 9), e histórico de propriedade de veículos, indicando a propriedade de caminhão de grande porte entre 1995 e 2000, as quais não são capazes de evidenciar o exercício da atividade alegada pelo autor. Cumpriria ao demandante fornecer outros subsídios capazes de revelar o efetivo exercício da função, tais como histórico de sua CNH evidenciando habilitação para dirigir caminhões, notas de frete em seu nome, alvará para exercício da atividade, informação a respeito da atividade ao órgão previdenciário, etc..
Nesse quadro, inviável a utilização isolada das declarações apresentadas no evento de nº. 21 como meio de prova e, não tendo sido comprovado o exercício da atividade, resta prejudicada a análise da especialidade dos períodos como autônomo.
Outrossim, quanto ao interregno de 01/10/2001 a 01/19/2009, inicialmente cumpre referir que os formulários descritivos das atividades e os respectivos laudos técnicos - tanto atinentes aos interregnos indicados como de labor autônomo, quanto ao interstício na condição de empresário - foram preenchidos e elaborados por médico do trabalho que não se pode identificar como efetivo representante da empresa Lageado Transportes Ltda., e ao que tudo indica, foram confeccionados por iniciativa da própria parte autora, lastreados em laudos análogos (inclusive em suas conclusões) observados por este juízo em outros processos, a exemplo do constante no processo nº. .
Digno de destaque que o LTCAT não indica o local ou a empresa onde se realizou a avaliação e faz referência a identificação e aferição de intensidade/concentração dos agentes nocivos em veículo parcamente descrito e que não evidencia sequer similitude com modelo pretensamente utilizado pela parte autora no suposto exercício da função alegada, o que mitiga ainda mais a força probatória desses documentos e reforça a impressão de sua deliberada elaboração.
Registre-se, ainda, que na esteira da fundamentação acima lançada, a totalidade do interregno vindicado demanda a comprovação da efetiva sujeição a agentes nocivos, para o que não se prestam os formulários e laudos apresentados ao INSS e a este juízo.
Causa estranheza, aliás, o fato de o autor ter viabilizado a confecção por iniciativa própria de formulário descritivo das atividades e laudo técnico das condições de trabalho, sem que tenham restado evidenciadas circunstâncias excepcionais como a inexistência de registros ambientais ou o encerramento das atividades da empresa; cujo quadro societário, conforme registros da Receita Federal do Brasil, integra o Autor (http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_qsa.asp):
Essa situação, omitida pelo demandante tanto da Autarquia, quanto deste Juízo, aliada à produção da prova na forma em que levada a efeito, alça dúvidas quanto ao próprio exercício da atividade de motorista, prejudicando também a análise da consequente especialidade.
Sendo assim, é improcedente a pretensão do autor neste ponto.
Como visto, o juízo de origem indeferiu o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos ora analisados porque:
a) nos períodos de 01/01/1995 a 30/09/1995, de 01/12/1995 a 31/08/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1999 e de 01/12/1999 a 30/09/2001, quando o autor trabalhou como autônomo, o autor não se desincumbiu do ônus probatório a respeito do efetivo exercício da função de caminhoneiro;
b) no período de 01/10/2001 a 01/10/2019, o LTCAT foi confeccionado por pessoa estranha à empresa na qual o autor era empregado, contratada pelo próprio segurado, sem que houvesse razão aparente para essa iniciativa.
Pois bem.
Períodos de 01/01/1995 a 30/09/1995, de 01/12/1995 a 31/08/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1999 e de 01/12/1999 a 30/09/2001
Junto ao processo administrativo, o segurado apresentou uma nota fiscal, emitida em seu nome, em 07/04/1998 (, p. 8), além do LTCAT e PPP (, pp. 47), onde há registro de exposição a ruído de 93,8 dB(A), à vibração de 1,11 (aren), a óleos e graxas, à periculosidade e à penosidade:
Em juízo, o segurado complementou a documentação, apresentando:
a) licença para localização e funcionamento/exercício de atividade de motorista, dos anos de 1992 e 1994 (, pp. 1-2);
b) notas fiscais dos anos de 1998 e 2001 (, pp. 3 - 14);
c) certidão de registro de CNH, comprovando que possui habilitação nas categorias A/E desde 27/07/1988 (, pp. 16-17);
d) declaração da empresa TCA Transportes, apontando que o autor teria prestado serviços como motorista autônomo à empresa entre os anos de 1993 a 2001 ();
e) histórico de veículos de propriedade do autor desde 1987 ().
Com base no referido conjunto probatório, entendo que restou suficientemente provado o exercício da atividade de motorista de caminhão pelo autor.
Assim, comprovada a atividade, e havendo nos autos PPP e LTCAT confeccionados por profissional legalmente habilitado (médico do trabalho), não há óbice à análise da especialidade.
Destaco, por oportuno, que, em que pese o médico do trabalho tenha assinado o PPP enquanto "representante legal da empresa", o que é claramente incorreto, o profissional confeccionou o laudo ambiental, apresentando as informações necessárias à verificação da especialidade das atividades.
Veja-se (, p. 50):
A questão acerca do critério a ser considerado para aferição do ruído (média aritmética, nível de exposição normalizado ou picos de ruído) fora submetida a julgamento pela sistemática dos Recursos Repetitivos no bojo do REsp 1886795/RS e 1890010/RS (Tema STJ nº 1.083), restando firmada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Isto é, a partir de 18/11/2003, quando houve a inclusão do § 11 no artigo 68 no Decreto 3.048/1999, que determina a consideração da metodologia e procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, deve-se aferir o ruído segundo o NEN, quando constatados diferentes níveis de pressão sonora. Contudo, ausente essa informação, autoriza-se a adoção do nível máximo de ruído.
No caso dos autos, o ruído não foi apurado em níveis variáveis e o período ora analisado é anterior a 18/11/2003, de modo que não se exige apuração pelo NEN.
Assim, está provada a exposição do autor a ruído acima do limite de tolerância.
A exposição à vibração enseja o reconhecimento do labor especial, com previsão no código 1.1.5 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964, código 1.1.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e código 2.0.2 do anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
A Instrução Normativa nº 77, de 21/01/2015 assim determinava:
Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quando:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e
III - a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas."
Dessa forma, em relação à vibração, tem-se que:
a) até 05/03/1997, a exposição à vibração enseja o reconhecimento do labor especial, independente do patamar a que o segurado estava exposto, com avaliação qualitativa;
b) a partir de 06/03/1997, a avaliação da exposição à vibração é quantitativa, observando-se os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349;
c) a partir de 13/08/2014, devem ser observados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE.
O anexo 8 da NR-15 assim determina:
2. Caracterização e classificação da insalubridade
2.1 Caracteriza-se a condição insalubre caso seja superado o limite de exposição ocupacional diária a VMB correspondente a um valor de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 5 m/s2.
2.2 Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:
a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;
b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.
2.2.1 Para fins de caracterização da condição insalubre, o empregador deve comprovar a avaliação dos dois parâmetros acima descritos.
2.3 As situações de exposição a VMB e VCI superiores aos limites de exposição ocupacional são caracterizadas como insalubres em grau médio.
No caso dos autos, todavia, apesar de constar no laudo ambiental exposição à vibração, não é possível identificar se a apuração dos 1,1 m/s² de aceleração resultante de exposição normalizada (aren) foi o valor apurado para a vibração de mãos e braços (VMB) ou para a vibração de corpo inteiro (VCI).
Destaca-se que o perito aponta que a vibração estaria acima do limite de tolerância previsto na NR-15, mas o limite de tolerância previsto na norma é de 1,11 m/s², para a VCI, e de 5 m/s², para VMB.
Desse modo, embora a análise da vibração não exija avaliação quantitativa até 05/03/1997, tenho que a prova não se mostra robusta o suficiente para que a especialidade, por esse agente, seja reconhecida.
Apesar de haver a referência à exposição a óleos e graxas, o profissional indica que não era expressiva o suficiente para ensejar tempo especial (intermitente).
Do mesmo modo, quanto à periculosidade, tenho que não houve efetiva comprovação, pois, segundo a NR-16 do MTE (item 16.6.1) "as quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma."
Igualmente no que se refere à penosidade, já que a análise realizada pelo profissional não apresentou elementos concretos do dia a dia de trabalho do autor, discorrendo apenas questões doutrinárias a respeito do agente.
No que se refere ao enquadramento, como especial, da atividade exercida pelo contribuinte individual, observa-se que a Lei 8.213/1991 assim dispõe:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual.
O Decreto nº 3.048/1999 assim determina:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprido o período de carência exigido, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que comprove o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, quinze, vinte ou vinte e cinco anos, e que cumprir os seguintes requisitos:
(...)
Dessa forma, o Regulamento da Previdência Social, ao impedir o reconhecimento de tempo especial relativamente a atividades exercidas por segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, extrapolou os limites legais ao estabelecer diferença para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, motivo pelo qual é nula tal disposição.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. 1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 3. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 5. Os equipamentos de proteção individual não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 6. É possível o reconhecimento de atividade especial desenvolvida pelo contribuinte individual para efeito de concessão de benefício de aposentadoria, desde que adequada e suficientemente comprovada, como ocorreu no caso dos autos. 7. O fato de o autor ser sócio ou proprietário da empresa na qual postula reconhecimento de tempo especial não impede o reconhecimento da especialidade, se restar comprovado que desempenhava as atividades sujeitando-se aos agentes insalubres de forma habitual e permanente. Considerando que o autor exercia as atividades próprias da profissão de dentista, não há falar em eventualidade da prestação de serviços e, em consequência, ausência de habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos. 8. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF. 9. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, AC 5001468-46.2017.4.04.7217, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 07/01/2021)
No caso em tela, observa-se que o autor exerceu a atividade de caminhoneiro, estando exposto, como visto, a ruído.
Ainda, gize-se que a orientação do STJ é no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência ao agente nocivo não pressupõe a exposição contínua a este durante toda a jornada de trabalho.
Confira-se, a propósito, a seguinte ementa de precedente daquele Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. 5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto. 6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho. 7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019). 9. No caso dos autos, a Corte de origem reconhecem que a exposição do Trabalhador aos agentes biológicos e químicos era intrínseca à sua atividade na empresa de saneamento, reconhecido, assim, a especialidade do período, não merecendo reparos o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.578.404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019).
Por fim, quanto ao fato da prova ter sido produzida a partir de profissional contratado pelo próprio autor, ressalvo que a fidedignidade dos documentos apresentados não pode ser afastada por mera presunção, já que fora produzida por médico do trabalho.
Desse modo, tem-se que há nos autos prova suficiente a amparar o pedido de especialidade da atividade desenvolvida pelo autor nos períodos de 01/01/1995 a 30/09/1995, de 01/12/1995 a 31/08/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1999 e de 01/12/1999 a 30/09/2001.
Período de 01/10/2001 a 01/10/2019
Nesse período, o autor seguia trabalhando como motorista de caminhão, mas agora empregado da empresa Lageado Transportes Ltda, da qual também é sócio.
O juízo de origem, conforme colacionado acima, desconsiderou o LTCAT e o PPP apresentados, pois confeccionados, aparentemente, por profissional contratado diretamente pelo autor, sendo que o PPP não foi assinado pelo representante legal da empresa.
Efetivamente, o responsável pela confecção do laudo ambiental (mesmo profissional que assina o laudo dos períodos anteriormente analisados) assina o PPP como sendo o responsável técnico pela empresa e confecciona o laudo especificamente para o autor.
A Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, no artigo 261, IV, permitia que a avaliação ambiental fosse realizada por profissional externo à empresa, para a confecção laudos individuais, desde que o procedimento fosse devidamente autorizado pelo empregador.
No caso dos autos, apesar dessa autorização ter sido trazida aos autos apenas em sede recursal (), o fato do próprio autor ser um dos proprietários da empresa autoriza que o laudo apresentado seja considerado prova suficiente da sua exposição aos agentes nocivos.
Dessa forma, remeto-me à fundamentação delineada para os períodos anteriores, quanto aos agentes nocivos a que o segurado estava exposto, já que a avaliação ambiental é a mesma.
Assim, resta reconhecida a especialidade do intervalo de 01/10/2001 a 01/10/2019 pela exposição a ruído acima do limite de tolerância.
Por oportuno, destaca-se que apesar de alguns dos documentos citados terem sido apresentados apenas judicialmente, não é o caso de aplicação do Tema 1124 do STJ.
Referido tema tem a seguinte questão submetida a julgamento:
Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.
No caso dos autos, todavia, os documentos novos apresentados em juízo apenas corroboram a prova acerca do exercício de atividade em condições especiais, que já havia sido apresentada administrativamente.
Fonte de custeio
Afasto a alegação de inexistência de prévia fonte de custeio com base no recente precedente da Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. TEMA 555/STF. FONTE DE CUSTEIO. 1. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 2. O fato de o nível de pressão sonora não ter sido aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN) não impede o enquadramento do tempo como especial, uma vez que o ruído apontado no PPP não é variável, com picos maiores ou menores do que o exigido pela legislação previdenciária, que demandasse a incidência do decidido pelo STJ no Recurso Repetitivo objeto do Tema n. 1083, assim como não se trata de medição pontual, tendo em vista que consta, no referido documento, a metodologia utilizada, que reflete a exposição do segurado a ruído superior ao exigido, de modo habitual e permanente, durante sua jornada de trabalho. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. 4. Comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 5. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, não havendo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. 6. Mantida a sentença que determinou a concessão de aposentadoria especial ao autor, desde a data do requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011300-20.2018.4.04.7201, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2022)
Contagem do tempo
Contabilizando os períodos especiais reconhecidos na origem e neste julgamento, totaliza o autor 24 anos, 11 meses e 18 dias de tempo de serviço/contribuição em condições especiais, na DER (04/08/2019), o que é insuficiente para concessão da aposentadoria especial na referida data.
Todavia, reafirmando-se a DER para 16/08/2019, o segurado preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, já que completa os 25 anos de tempo de serviço/contribuição em condições especiais.
O LTCAT (, p. 29) abarca o período posterior à DER, assim como o CNIS (, p. 4) confirma que o segurado seguiu trabalhando para a empresa Lageado Transportes Ltda.
Em relação à possibilidade de reafirmação da DER, observa-se que pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.
Os três recursos especiais repetitivos afetados como paradigmáticos do Tema nº 995 já transitaram em julgado, a saber: REsp 1.727.064, em 29/09/2020, e Resp 1.727.063 e 1.727.069, em 29/10/2020.
Destarte, é possível a análise do referido pleito nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de atividade especial, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício.
No caso dos autos, a DER está sendo reafirmada para data anterior ao encerramento do processo administrativo, o que ocorreu apenas em 09/05/2020. Dessa forma, os efeitos financeiros incidem desde a data de reafirmação.
Assim, dá-se provimento à apelação, para condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria especial, desde a reafirmação da DER (16/08/2019), e a pagar as diferenças atrasadas decorrentes, com os acréscimos legais.
Tema 709
A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08/06/2020.
Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23/02/2021, a referida tese foi parcialmente alterada.
Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.
Honorários recursais
Tendo em vista a reforma da sentença e a sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do CPC), reformulo os honorários sucumbenciais, excluindo a sua condenação e condenando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagá-los integralmente, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, devendo ser observados:
- o enunciado da Súmula nº 76, deste Tribunal (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência);
- o enunciado da Súmula nº 111, do Superior Tribunal de Justiça (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença), cuja eficácia e aplicabilidade, após a vigência do CPC/2015, restou firmada no julgamento do Tema 1105 STJ.
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Juros e correção monetária
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:
a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).
Conclusões
a) Apelação a que se dá provimento para:
a.1) reconhecer a especialidade dos intervalos de 01/01/1995 a 30/09/1995, de 01/12/1995 a 31/08/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1999, de 01/12/1999 a 30/09/2001 e de 01/10/2001 a 01/10/2019, pela exposição do autor a ruído excessivo;
a.2) reafirmar a DER para 16/08/2019, condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria especial e a pagar as parcelas atrasadas, com os acréscimos legais, desde a referida data.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUISA HICKEL GAMBA , Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004702859v24 e do código CRC a40f223a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUISA HICKEL GAMBA
Data e Hora: 11/10/2024, às 14:50:33
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 18:53:00.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5001347-82.2021.4.04.7215/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001347-82.2021.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. cerceamento de defesa. AUSÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. caminhoneiro. ruído. reconhecimento. vibração, óleos e graxas, periculosidade e penosidade. não reconhecidos. laudo ambiental individual. profissional externo à empresa. tema 1124 stj. distinguishing. reafirmação da der. APOSENTADORIA especial. REQUISITOS PREENCHIDOS. efeitos financeiros.
1. Os elementos presentes nos autos revelam-se aptos e suficientes à formação do convencimento desta Relatora, não se mostrando necessária a realização das provas pericial e testemunhal pretendidas.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
3. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual
5. O Regulamento da Previdência Social, ao impedir o reconhecimento de tempo especial relativamente a atividades exercidas por segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, extrapolou os limites legais ao estabelecer diferença para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, motivo pelo qual é nula tal disposição.
6. Havendo provas acerca da exposição do segurado aos agentes nocivos, não há óbice ao reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado por trabalhador autônomo/contribuinte individual.
7. Em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e; 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
8. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
9. No caso dos autos, não se exige a aferição do ruído pelo NEN, uma vez que o período é anterior a 18/11/2003 e o agente não foi apurado em níveis variáveis.
10. Embora a análise da vibração não exija avaliação quantitativa até 05/03/1997, a prova não se mostra robusta o suficiente para que a especialidade, por esse agente, seja reconhecida.
11. Apesar de haver a referência à exposição a óleos e graxas, o laudo ambiental indica que o contato não era expressivo o suficiente para ensejar tempo especial (intermitente).
12. Caso em que não é devida a especialidade por exposição à periculosidade, pois, segundo a NR-16 do MTE (item 1.6.1) "as quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma."
13. Igualmente no que se refere à penosidade, já que a análise realizada pelo profissional não apresentou elementos concretos do dia a dia de trabalho do autor, discorrendo apenas questões doutrinárias a respeito do agente.
14. A Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, no artigo 261, IV, permitia que a avaliação ambiental fosse realizada por profissional externo à empresa, para a confecção de laudos individuais, desde que o procedimento fosse devidamente autorizado pelo empregador.
15. No caso dos autos, apesar dessa autorização ter sido trazida aos autos apenas em sede recursal, o fato do próprio autor ser um dos proprietários da empresa autoriza que o laudo apresentado seja considerado prova suficiente da sua exposição aos agentes nocivos.
16. Hipótese em que os documentos novos apresentados em juízo apenas corroboram a prova acerca do exercício de atividade em condições especiais que já havia sido apresentada administrativamente. Assim, o caso dos autos não se subsume à questão submetida a julgamento no Tema 1124 do STJ.
17. Após reafirmação da DER, o segurado preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.
18. Efeitos financeiros incidentes desde o preenchimento dos requisitos, já que a DER foi reafirmada para data anterior ao encerramento do processo administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por LUISA HICKEL GAMBA , Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004702860v7 e do código CRC 582f2b17.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUISA HICKEL GAMBA
Data e Hora: 11/10/2024, às 14:50:33
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2024 A 08/10/2024
Apelação Cível Nº 5001347-82.2021.4.04.7215/SC
RELATORA: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2024, às 00:00, a 08/10/2024, às 16:00, na sequência 908, disponibilizada no DE de 19/09/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
Votante: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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