Apelação Cível Nº 5009792-82.2018.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido ( e ), nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o feito, sem julgamento do mérito, em face do disposto no art. 485, VI, do CPC, pela existência de falta de interesse de agir, em relação ao reconhecimento da atividade especial, no(s) período(s) de 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015, 14/12/2013 a 12/01/2014, 21/05/2000 a 31/10/2000, 19/07/2016 a 22/09/2017 e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que:
a) reconheça e averbe a especialidade do(s) período(s) de 24/05/1978 a 02/10/1978 (ARNALDO RICARDO BOTH), 01/02/1986 a 06/11/1986 (CASA CARIOCA IND E COM DE CAFE E EMBALAGENS LTDA.), 02/06/1988 a 18/07/1988 (PAMPELL PORTO ALEGRE MAQUINAS PECAS EQUIP E LOCAC LTDA.), 08/02/1990 a 19/03/1993 (SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE HOSPITAL DOM JOÃO BECKER), 01/12/1993 a 14/01/1994 (CARBE SERVIÇOS E RECUPERAÇÃO DE EQUIPAMENTOS ESPECIALIZADOS LTDA.), 08/02/2005 a 07/03/2005 (TRAFO EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S.A.), 04/10/2007 a 18/12/2008 (METALURGICA ARANHA EIRELI), 14/07/2009 a 15/01/2010 (CALIENDO METALURGIA E GRAVACOES LTDA.), 01/03/2010 a 01/10/2010 (AGTN METALURGICA LTDA.), 13/02/2012 a 03/09/2012 (METALURGICA FALLGATTER LTDA.), 24/01/2013 a 13/12/2013 (SAMPAIO DISTRIBUIDORA DE AÇO S.A.), 17/03/2014 a 24/08/2015 (KOCH METALURGICA S.A.), convertendo-o(s) pelo fator 0,4 em tempo comum, para fins previdenciários.
b) computar como tempo especial o período de 21/05/2000 a 31/10/2000, em que esteve em gozo de benefício de auxílio-doença (NB 31/116.619.170-0), conforme a fundamentação;
c) conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, NB 181.387.534-8, conforme a fundamentação, a contar da DER reafirmada (22/09/2017);
d) implante, administrativamente, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação desta sentença, a renda mensal do benefício da parte autora em vista da antecipação de tutela deferida, com DIP no primeiro dia do mês corrente;
e) pague à parte autora os valores em atraso, desde a DER reafirmada (22/09/2017), sobre os quais deverão incidir: a partir de abril de 2006, a correção monetária dos valores devidos, decorrentes da concessão de benefício previdenciário, deverá ser efetuada com a utilização do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial, nos termos das decisões proferidas pelo STF no RE nº 870.947, DJe de 20/11/2017 (Tema 810) e pelo STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905). Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês incidirão a contar da citação (Súmula 204 do STJ) até junho/2009. A partir de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, os juros moratórios seguirão os juros aplicados à caderneta de poupança, não capitalizados (incidência uma única vez).
A parte autora recorre sustentando, em preliminar: a) haver cerceamento de defesa no indeferimento da produção de prova pericial quanto aos vínculos com as empresas Central de Distribuição de Alimentos e Ritter Alimentos S/A; b) existir interesse de agir quanto ao computo do período de 21/05/2000 a 31/10/2000, em que recebeu benefício por incapacidade, como tempo comum e especial; e c) estar configurado o interesse processual quanto ao enquadramento da atividade desempenhada de 19/07/2016 a 31/10/2017.
No mérito, por sua vez, pugna: a) pela contagem para efeitos de tempo de serviço dos períodos 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015 e 14/12/2013 a 12/01/2014; b) seja reconhecida a especialidade nos intervalos de 01/03/1980 a 26/07/1980, 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015, 14/12/2013 a 12/01/2014 e 19/07/2016 a 31/10/2017; e c) por fim, pela concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER, em 13/01/2017 ou mediante reafirmação ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O autor noticiou a ausência de cumprimento, por parte do INSS, da imediata implantação do benefício, conforme fora determinado pela sentença. Requisitada a CEAB-DJ, porém, a efetivação da medida restou demonstrada nos autos ().
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Quanto ao intervalo de 21/05/2000 a 31/10/2000, em que o autor recebeu benefício por incapacidade (), verifica-se que, de fato, não foi computado pela autarquia como tempo especial, apenas como tempo comum (, pp. 31-5).
No entanto, a sentença reconhece o lapso como tempo especial, como se depreende da fundamentação e dispositivo:
Saliento que o(s) período(s) em que o(a) segurado(a) recebeu auxílio-doença (de 21/05/2000 a 31/10/2000 - NB 31/116.619.170-0), compreendido dentro de lapso de labor especial reconhecido administrativamente (10/06/1999 a 07/02/2005), deve(m) ser considerado(s) como de atividade especial, conforme o recente julgamento do IRDR assim ementado:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. TEMA 8. AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4 5017896-60.2016.404.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/10/2017)
[...]
b) computar como tempo especial o período de 21/05/2000 a 31/10/2000, em que esteve em gozo de benefício de auxílio-doença (NB 31/116.619.170-0), conforme a fundamentação;
A planilha de contagem do tempo de contribuição, outrossim, inclui a majoração do período em razão do enquadramento da atividade.
Logo, no ponto, não conheço do apelo, porquanto carece o autor de interesse recursal.
PRELIMINARMENTE
Interesse Processual
Denota-se da sentença que não foi reconhecido o interesse de agir quanto ao vínculo com a empresa Ritter Alimentos S/A, de 19/07/2016 a 31/10/2017:
Compulsando os autos constata-se que a parte autora, por ocasião do pedido administrativo (NB 181.387.534-8), não apresentou à Autarquia ré quaisquer documentos para fins de reconhecimento de atividade especial na(s) empresa(s) Ritter Alimentos S.A. (de 19/07/2016 a 22/09/2017). Saliento que não se trata de reconhecimento da especialidade por categoria profissional, necessitando a comprovação da exposição a agentes nocivos.
No ponto, não merece reparo a sentença, porquanto o processo administrativo não foi instruído com qualquer documento além da CTPS e tampouco houve manifestação do autor acerca da pretensão ora disposta ( e ).
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado
Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.
Exceção à regra os casos de reiterado entendimento contrário da Administração. Entretanto, desconheço alguma atividade que, demandada a análise na via administrativa com prova hábil para reconhecimento da especialidade apresentada, seja de plano indeferida, sem a competente verificação da prova.
Cerceamento de Defesa - Prova Pericial
Postula a parte recorrente a anulação da sentença sob o argumento de cerceamento de defesa em razão de não ter sido oportunizada/deferida a produção de prova pericial para demonstração da especialidade das atividades.
O art. 370 do Código de Processo Civil estabelece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, fundamentadamente, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. De ressaltar que cabe ao magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de acordo com a necessidade e utilidade para a formação de seu convencimento.
Ainda, o § 1º do art. 464 do CPC faculta ao juiz indeferir a prova pericial quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.
Na hipótese, há que se diferenciar duas situações distintas:
a) em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência da documentação fornecida pela empresa de vínculo (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário - ou outros formulários e laudos técnicos), que goza de presunção relativa de veracidade;
b) quando se trata de empresa cujas atividades foram encerradas (baixada/inativa), muitas vezes há longos anos, sendo impossível ao segurado a apresentação da documentação antes referida, seja pela inexistência de avaliações ambientais contemporâneas ao labor, seja pela impossibilidade de obtenção dos formulários comprobatórios das condições laborais.
De início, ressalto que este Tribunal já decidiu que inexiste cerceamento de defesa ensejador de anulação de sentença para produção de prova pericial quando a documentação constante nos autos é considerada suficiente para a apreciação do pedido (TRF4, AC 5001814-84.2018.4.04.7112, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 13/02/2020), fato que se insere no disposto no mencionado inciso II do § 1º do art. 464 do CPC.
Com efeito, se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento do juízo, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.
No tocante à realização de perícia em empresas ativas, em razão da discordância do segurado quanto ao conteúdo do PPP, torna-se necessária a demonstração da falta de correspondência entre as informações contidas no formulário e a realidade do trabalho prestado, não bastando a mera discordância genérica quanto aos dados fornecidos pelo empregador.
Em tais situações, parece-me que o caminho mais adequado a ser adotado pelo trabalhador para impugnar o PPP fornecido pelo empregador, seja para a correção das informações ali inseridas ou mesmo para incluir agentes nocivos omitidos, é a busca de solução perante a Justiça do Trabalho, com reconhecida competência para decidir sobre a matéria (AIRR-11346-40.2019.5.03.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).
Porém, na linha do que tem decidido esta Corte, não se trata de caminho único, já que também no âmbito da demanda previdenciária poderá o segurado realizar prova complementar ao PPP regularmente emitido. No entanto, vale repetir, a admissão de provas em substituição ao PPP passa, necessariamente, pela demonstração, ainda que de forma indiciária, da existência de omissão na análise da exposição a algum agente agressivo ou, ainda, divergência a respeito da quantificação de agente informado no laudo.
De fato, diante especialmente dos precedentes jurisprudenciais alargando as hipóteses de enquadramento, nem sempre se estará tratando de agentes agressivos relevantes para a relação trabalhista, o que explica omissões em laudos produzidos pelos empregadores. Em casos tais, justifica-se a complementação do PPP mediante produção de provas em juízo, exclusivamente para suprir a omissão existente.
Da mesma forma, havendo dúvida razoável, formada a partir da análise de laudos individuais ou de empresas similares, acerca da correção do PPP, cabível a realização de perícia judicial junto à empresa de vínculo, para o devido esclarecimento. A prova, aqui, terá seus limites estabelecidos a partir do questionamento apresentado e tido como suficiente para colocar em dúvida a validade do PPP. Apenas a título de exemplo, se o segurado não contesta a descrição de atividades constante no PPP, não cabe ao perito, exceto se amparado em registros contemporâneos obtidos junto ao empregador, reformular essa informação com base unicamente no que lhe for dito pelo interessado (declaração unilateral). Noutras palavras: a prova judicial não substituirá por completo o PPP, apenas o complementará, se for o caso corrigindo omissão ou erro na quantificação de agente agressivo.
No que tange à realização de perícia em empresas similares, quando do encerramento das atividades da empresa de vínculo, entendo que a excepcionalidade da prova técnica deve-se ao fato de que a perícia indireta muitas vezes não se mostra capaz de mensurar os agentes nocivos presentes há distantes anos junto ao ambiente de trabalho, considerando a substituição de máquinas, envelhecimento dos aparelhos, mudanças de disposição, de layout e de processos produtivos.
É necessário, por isso, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário – em última análise, o magistrado – elementos suficientes para a formação de seu convencimento.
De notar que a Súmula 106 deste Tribunal disciplina que quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
No entanto, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.
Importa destacar que o retorno dos autos à origem, quando cabível, justifica-se pela ausência nos autos de documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Existindo tal documentação, de que são exemplos os formulários e laudos, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida a exame não corroborar o quanto alegado pela parte autora em relação a determinado período alegadamente laborado sob condições especiais, haverá, na verdade, situação de contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado, e não propriamente cerceamento do direito de defesa.
O pedido de complementação de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, afasto a preliminar aventada.
MÉRITO
1. Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
a) Do período de 01/03/1980 a 26/07/1980;
Cargo: Serviços Gerais
Setor: Depósito
Empresa: Central de Distribuição de Alimentos Ltda.
Documentos: CTPS (), PPP e comprovante de baixa da empresa (, pp. 27-8)
Profissiografia: realizar o descarregamento das mercadorias do caminhão; realizar o carregamento das mercadorias devolvidas; auxiliar na organização do depósito; comunicar o responsável do setor para o reabastecimento da sua respectiva área, ou a armazenagem das mercadorias no local correto.
Esta Corte vem reconhecendo a possibilidade de enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores que, até 28/04/1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, conforme previsto no Código 2.5.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, ainda que não tenham laborado em zona portuária (AC 5019139-46.2020.4.04.7001, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, j. 04/07/2023; AC 5020841-11.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 02/08/2018).
Assim, revejo meu entendimento e passo a considerar a atividade de carregador, exercida até 28/04/1995, como especial por enquadramento da categoria profissional, independentemente de o trabalho de carga e descarga realizar-se em zona portuária, ou não.
Logo, dou provimento ao recurso do autor para enquadrar como tempo especial a atividade desempenhada de 01/03/1980 a 26/07/1980.
2. Aviso Prévio Indenizado
O juízo a quo não considerou, para fins de cômputo como tempo de serviço e carência, os períodos de 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015 e 14/12/2013 a 12/01/2014.
Por conseguinte, extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto ao reconhecimento da especialidade, visto que tampouco havia consideração dos intervalos como tempo comum.
O art. 487, § 1º, da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT - (Decreto 5.452/1943) é expresso ao estabelecer que a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
O Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Instrução Normativa 15/2010, assim disciplina a matéria:
Art. 17. Quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS deve ser:
I - na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e
II - na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
Parágrafo único. No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.
Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona em reconhecer o período de aviso prévio indenizado como parte integrante do contrato de trabalho para todos os fins, inclusive como tempo de contribuição.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado para fins previdenciários, uma vez que configura situação excepcional que justifica o cômputo de tempo ficto de contribuição, não se cogitando de ofensa ao princípio contributivo (art. 201 da CF) e tampouco à fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Interpretação do art. 487, 1º, da CLT. Precedentes deste TRF4. 2. A soma da idade da parte autora com o tempo de contribuição totalizado na DER autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição por pontos, calculando-se o benefício de acordo com a Lei nº 9.876/99, garantido o direito à não incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 86/96 pontos, conforme o art. 29-C, caput e § 2º, da Lei nº 8.213/91. (TRF4, AC 5016679-68.2020.4.04.7201, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2022)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados. 2. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa. 3. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça). 4. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído. 5. O aviso prévio indenizado deve ser considerado para todos os fins, inclusive para cômputo no tempo de serviço do segurado, nos termos do art. 487, §°1, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Precedentes desta Turma. (TRF4, AC 5006453-89.2020.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 27/11/2022)
Assim, com base na prova documental (, pp. 6-7/18-9), é possível o reconhecimento do tempo de serviço prestado pela parte autora nos períodos de 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015 e 14/12/2013 a 12/01/2014, para todos os efeitos previdenciários.
De outro lado, o aviso prévio indenizado, por não ser período efetivamente trabalhado, que exponha o segurado a agente nocivo, não pode ser considerado como de atividade especial.
Logo, no ponto, provido parcialmente o recurso do autor.
Requisitos para Aposentadoria
Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor implementa 34 anos, 10 meses e 9 dias de contribuição, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (13/01/2017).
Tampouco satisfaz 25 anos em atividade nociva, exigência à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo (), faz jus à reafirmação da DER para 04/03/2017, a fim de obter a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.
Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.
Em síntese:
a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;
b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;
c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.
Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.
Considerando a conhecida divergência entre a tabela judicial e a da autarquia (ano comercial x ano civil), fica desde logo autorizado o ajuste da DER reafirmada na implantação do benefício, se necessário, para até 30 (trinta) dias antes ou depois da data fixada.
Compensação de Prestações Inacumuláveis
Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Nos termos da sentença, já que o benefício foi concedido mediante reafirmação da DER, havendo sucumbência recíproca entre as partes.
Da Tutela Específica
A tutela de urgência foi deferida, tendo o benefício sido implantando em cumprimento provisório de sentença ().
Na fase de cumprimento de sentença poderá ser revisada a implantação, para redefinição da DER reafirmada.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado parcial provimento ao recurso da parte autora para:
a) reconhecer como tempo comum os períodos de 04/09/2012 a 03/10/2012, 25/08/2015 a 26/09/2015 e 14/12/2013 a 12/01/2014;
b) enquadrar como atividade especial o intervalo de 01/03/1980 a 26/07/1980; e
c) reconhecer o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reafirmação da DER para 04/03/2017.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento.
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Apelação Cível Nº 5009792-82.2018.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. apelo do autor. período já reconhecimento. CONHECImento PARCIAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. AUSência. CERCEAMENTO DE DEFESA. inexistência. TEMPO ESPECIAL. atividade de carga e descarga. categoria profissional. enquadramento até 28/04/1995. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO COMO TEMPO COMUM devido. aposentadoria por tempo de contribuição. reafirmação da der. possibilidade.
1. Tendo a sentença reconhecido parte do pedido contido na apelação, não se evidencia, no ponto, o interesse recursal.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de prévio requerimento administrativo, para que se configure o interesse de agir daquele que postula benefício previdenciário, por meio de ação judicial. Não se tratando de enquadramento por categoria profissional, a mera juntada da CTPS não basta para configurar o interesse processual.
3. Havendo nos autos documentos suficientes para o convencimento do juízo acerca das condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.
4. Esta Corte vem reconhecendo a possibilidade de enquadramento por categoria profissional dos trabalhadores que, até 28/04/1995, exerceram atividades de carregador, ensacador e movimentador de mercadorias, conforme previsto no Código 2.5.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, ainda que não tenham laborado em zona portuária (AC 5019139-46.2020.4.04.7001, 10ª Turma, Rel. Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, j. 04/07/2023; AC 5020841-11.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 02/08/2018).
5. O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de serviço, uma vez que configura situação excepcional que justifica o cômputo de tempo ficto de contribuição, nos termos do art. 487, §°1, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Entretanto, não se trata de período efetivamento trabalhado, não estando o segurado exposto a agente nocivo e, portanto, não cabe o reconhecimento da especialidade.
6. Cabível o deferimento da aposentadoria mediante reafirmação da DER, com aproveitamento do tempo de contribuição posterior ao requerimento concessório, na linha da orientação adotada administrativamente e do Tema 995 do Superior Tribunal de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de novembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 19/11/2024
Apelação Cível Nº 5009792-82.2018.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 19/11/2024, na sequência 49, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO AUTOR E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
No que tange à falta de interesse de agir, compreendo, na esteira do entendimento das Turmas que integram a 3ª Seção, que a oposição ao mérito, pelo INSS, em sede de contestação, pode configurar pretensão resistida e, assim, restar configurado o interesse de agir do segurado. In casu, o INSS opôs resistência ao mérito (); portanto, compreendo que há interesse de agir quanto período de 19-7-2016 a 31-10-2017. Todavia, o PPP registra a exposição ao agente físico ruído abaixo do limite de tolerância, e não consigna exposição a outros agentes nocivos à saúde (, p. 49-50), bem assim, tratando-se de empresa ativa, descabe a utilização de laudo por similaridade, e não há nos autos elementos outros aptos a infirmar o quanto consignado no perfil profissiográfico. Nessa toada, acompanho a Relatora, com a presente ressalva de fundamentação.
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:23:07.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas