PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENOSIDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5045367-33.2012.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

RELATÓRIO

F. R. R. D. S. e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram recursos de apelação contra sentença, proferida em 14/03/2024, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, afasto as preliminares e resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I), para condenar o INSS a:
a) averbar, na qualidade de empregado, o seguinte período, para fins de tempo de contribuição, carência e salários-de-contribuição: 03/11/1978 a 22/11/1978 (HEITOR JOSÉ BILIBIO);
b) averbar, como tempo de trabalho especial e converter para comum pelo fator 1.4, os seguintes períodos: 14/02/1977 a 05/06/1978, 02/05/1980 a 27/06/1980, 29/04/1995 a 16/01/1997, 23/06/1997 a 21/07/1998, 01/08/2000 a 14/05/2001 e 03/09/2007 a 24/01/2011;
c) conceder à parte autora a aposentadoria integral por tempo de contribuição, NB 156.963.846-0 (CONCESSÃO), DER/DIB em 20/06/2011, com RMI a calcular;
c) pagar as prestações vencidas, desde a DER.
Com base no Tema 810 do STF, no Tema 905 do STJ, na jurisprudência do E. TRF4 e no artigo 3º da EC 113, publicada em 09/12/2021, tem-se os seguintes critérios para atualização monetária e juros de mora das rendas de benefícios previdenciários concedidos judicialmente:
a) correção monetária: a partir do vencimento de cada prestação, (i) pelo mesmo índice utilizado para o reajustamento dos benefícios do RGPS, sendo o INPC desde 04/2006 até 12/2021 (artigo 41-A na Lei n° 8.213/1991), (ii) a partir de 01/01/2022, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (EC 113/2021);
b) juros de mora: desde a citação, em regra, (i) pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança a partir de 01/07/2009 até 12/2021, posteriormente, já estão contemplados na Selic; (ii) para o período anterior é devida, se for o caso, a taxa de 1% ao mês; (iii) ou desde o vencimento da prestação mais antiga, se posterior à citação; ou (iv) desde o descumprimento do prazo de 45 dias para a implantação do benefício, se deferida a reafirmação da DER (Tema 995 do STJ; ED do INSS no REsp 1727063/SP, julg. em 19/05/2020).
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85, contadas as prestações vencidas até a presente data e aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então (Súmula 111 e Tema 1105 do STJ, julgado em 08/03/2023 e Súmula 76 do TRF da 4a Região).
Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, consistentes na diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida acima, também nesta data. Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, os mesmos estabelecidos nesta sentença, os quais continuarão incidindo nos próprios honorários até o efetivo pagamento (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, com a redação da Lei nº 11.960/2009; STF, RE 870947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017, Repercussão Geral Tema 810 ["o Estado e o particular devem estar sujeitos à mesma disciplina em matéria de juros no contexto de uma relação jurídica de igual natureza"]). A exigibilidade dessa verba, contudo, fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 de eventuais honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. A parte autora responde por 1/3 desses honorários, mas a execução fica suspensa em virtude da AJG.
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.

Em sua apelação, a parte autora requereu, preliminarmente, a baixa em diligência para complementação do laudo pericial. No mérito, requereu o reconhecimento de especialidade para os períodos trabalhados junto às empresas Unesul de Transportes Ltda (12/09/1986 a 02/12/1986), Turis Silva Transportes Ltda (01/04/2003 a 25/05/2005) e Fretcar Transporte Locação e Turismo Ltda (05/04/2006 a 02/04/2007), alegando exposição a ruído acima do limite de tolerância e à penosidade. Quanto ao período de 12/09/1986 a 02/12/1986, também sustentou ter havido exposição à periculosidade por levar os ônibus para abastecimento e, no que tange ao intervalo de 01/04/2003 a 25/05/2005, a periculosidade residiria no transporte de funcionários para a empresa COPESUL (Polo Petroquímico), onde haveria concentração de gases e líquidos inflamáveis. Juntou laudos similares para fins de comprovação de exposição aos agentes nocivos. Postulou pela concessão da aposentadoria especial ou por tempo de serviço desde a DER ou mediante reafirmação da DER e ainda a condenação somente do INSS ao pagamento da verba honorária.

O INSS, em suas razões, impugnou o reconhecimento de especialidade para os intervalos de 29/04/1995 a 16/01/1997 e 23/06/1997 a 21/07/1998, argumentando ausência de previsão legal para a penosidade.

Apresentadas contrarrazões por ambas as partes.

VOTO

Cerceamento de defesa

A parte autora alegou ter havido cerceamento de defesa quando do indeferimento do pedido de complementação da prova pericial. Assim constou na decisão do evento 236:

1. Indefiro as impugnações ao laudo apresentado. Com efeito, a discordância quanto às conclusões do laudo oficial não autoriza a repetição ou a complementação da perícia realizada. Ademais, o trabalho do expert nomeado por este juízo é claro, coerente e fundamentado. As questões suscitadas já se encontram, direta ou indiretamente, resolvidas no bojo do laudo pericial, ou mostram-se desnecessárias ao julgamento do feito.

Ressalto, ainda, tratar-se de questão jurídica, a ser definida pelo magistrado, analisar se a atividade desempenhada pelo autor, ou o contato deste com os agentes agressivos, é ou não suficiente para a caracterização do tempo de serviço especial.

O perito respondeu aos quesitos esclarecendo os fatos que, no entendimento do TRF4, podem justificar o reconhecimento da penosidade do trabalho dos motoristas de ônibus e caminhão, além dos cobradores de ônibus. Esse critério - a penosidade como estabelecida pelo referido tribunal - escapa do domínio da ciência do engenheiro do trabalho, pelo que cabe ao próprio judiciário estabelecer a conclusão a partir dos fatos demonstrados.

Por fim, as manifestações e os documentos existentes nos autos serão, evidentemente, levados em consideração no momento da prolação da sentença.

Intimem-se.

2. Nada mais sendo requerido, voltem os autos conclusos para sentença.

De fato, verifica-se que as questões já foram analisadas pelo perito. O laudo pericial está completo, regular, sendo dispensável a sua complementação.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Penosidade

O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura.

A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.

O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.

Acerca do tema da penosidade em atividade de motorista de ônibus, este Tribunal fixou a seguinte tese no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 50338889020184040000:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Conforme tese fixada no IAC nº 50338889020184040000, a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Confira-se a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020)

No julgamento deste IAC, no que diz respeito à penosidade das atividades de motorista de ônibus, foram estabelecidos critérios para avaliação da penosidade:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Observando-se esses critérios, fora realizada perícia judicial nos autos.

Laudo pericial

A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta. Dessa forma, se a parte autora apresenta indícios de que o PPP não retrata as suas reais condições de trabalho, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial.

Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.

Mérito da causa

Períodos controvertidos:

Período de 12/09/1986 a 02/12/1986 - Unesul de Transportes Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS10, pág. 7), perícia judicial (Ev. 163, LAUDO4).

Nesse intervalo, o cargo exercido pelo autor, registrado na CTPS era de "motorista manobrista".

Segundo informações constantes na perícia judicial, suas atividades "consistiam em receber os veículos, manobrar os veículos, levando-os para os diversos locais da empresa, como a lavagem, a oficina, a garagem e a limpeza dos banheiros. Nos dias de pouco movimento, entre terças-feiras e quintas-feiras, o Autor também varria o interior do ônibus e passava um pano úmido nos vidros. Do informado, nestes dias, o Autor gastava em torno de 50% da sua jornada diária na manobra e o restante na varrição e limpeza dos vidros."

O laudo apresentado no evento 163, LAUDO4, concluiu pela ausência de exposição a agentes nocivos no intervalo questionado. Confira-se a redação do perito:

Pelo resultado das avaliações onde foram analisados os riscos potenciais à saúde e fixados todos os fatores correlacionados e seguindo as orientações contidas no Decreto nº 53.831 de 25 de março de 1964, no Decreto nº 83.080 de 24 de janeiro de 1979 e nas Normas Regulamentadoras – Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Portaria n° 3.311/89 do Ministério do Trabalho e ainda, acima de tudo, que o laudo pericial tem fundamentação legal nas Normas Regulamentadoras e com a metodologia expressa no seu corpo, concluímos que, sob o ponto de vista Higiene e Segurança do Trabalho e com embasamento técnico-legal que: Não há indícios da exposição do Autor aos agentes biológicos, nem aos agentes químicos de maneira permanente, assim como não há indícios da sua exposição aos agentes físicos acima dos limites de tolerância. Na vigência da legislação.

Nesse contexto devem ser afastadas as alegações do autor (evento 254, APELAÇÃO1, p. 12) no sentido de que estava exposto a agentes nocivos (tais como ruído elevado e periculosidade), pois o expert examinando a situação do próprio segurado concluiu pela inexistência destes, não sendo admissível a utilização de prova oriunda de laudos similares.

Além disso, é inviável também o reconhecimento de especialidade em razão do enquadramento por categoria profissional de motorista de ônibus, pois como visto, as atribuições do segurado consistiam em maior medida apenas na tarefa de "manobrar os veículos, levando-os para os diversos locais da empresa, como a lavagem, a oficina, a garagem" e não propriamente o transporte rodoviário de cargas ou passageiros.

Deste modo, não há enquadramento segundo o código 2.4.4 do Decreto nº 53.831, a que o próprio anexo especifica o campo de aplicação "Transporte Rodoviário".

Período de 29/04/1995 a 16/01/1997 - Hércules Transportes Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS10, pág. 10), perícia judicial (Ev. 227, LAUDOPERIC1).

De acordo com a CTPS, o demandante exerceu cargo de motorista. Assim constou no laudo pericial (Ev. 227, LAUDOPERIC1, pág. 3):

Trabalhava, de forma habitual e permanente, como motorista de caminhão. Consistia em dirigir caminhão com carreta acoplada para transporte de cargas de fumo de Santa Cruz-RS para SP, no retorno trazia cargas diversas.
Dirigia caminhão da Mercedes, modelo 1935, sem ar condicionado, com direção hidráulica, câmbio manual, sem regulagem de altura de banco e de volante, o veículo possuía cerca de 10 anos de uso.
O percurso era composto estradas asfaltadas, havia excesso de trânsito em horários de pico e regiões metropolitanas, nunca sofreu assaltos ou outras formas de agressão.
Dirigia cerca de 800 km diariamente, realizados num total de 15 horas diárias. Tinha liberdade para pausas fisiológicas em postos de combustíveis no percurso. Necessitava pernoitar e realizar suas refeições no próprio veículo que dirigia, onde dificilmente conseguia descansar para uma nova jornada de trabalho.
Permanecia na posição sentada durante todo o percurso, não sofreu acidentes e não teve afastamentos durante o período de contrato. Necessitava intensa concentração por se tratar de veículo de grande porte. Não realizava manutenções ou lavagens externas do veículo de forma habitual.
O horário de trabalho era das 06:00 às 23:00, com 1 hora de intervalo para almoço, mais duas pausas de 30 minutos.

O perito classificou a atividade como penosa (Ev. 227, LAUDOPERIC1, pág. 8):

Penosidade:
-Pela necessidade de realizar longas jornadas com excesso de trânsito e dormir no próprio veículo que dirige.

Portanto, diante da penosidade, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.

Período de 23/06/1997 a 21/07/1998 - Cerealista Oliveira Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS10, pág. 11), perícia judicial (Ev. 227, LAUDOPERIC1).

Conforme a CTPS, o autor trabalhou como motorista carreteiro. Assim constou no laudo pericial (Ev. 227, LAUDOPERIC1, págs. 3 e 4):

Trabalhava, de forma habitual e permanente, como motorista de caminhão. Consistia em dirigir caminhão com carreta acoplada para transporte de cargas de arroz do RS para Fortaleza-CE, no retorno trazia cargas diversas.
Dirigia caminhão da Mercedes, modelo 1935, sem ar condicionado, com direção hidráulica, câmbio manual, sem regulagem de altura de banco e de volante, o veículo possuía cerca de 5 anos de uso.
O percurso era composto estradas asfaltadas, havia excesso de trânsito em horários de pico e regiões metropolitanas, nunca sofreu assaltos ou outras formas de agressão.
Dirigia cerca de 800 km diariamente, realizados num total de 15 horas diárias. Tinha liberdade para pausas fisiológicas em postos de combustíveis no percurso. Necessitava pernoitar e realizar suas refeições no próprio veículo que dirigia, onde dificilmente conseguia descansar para uma nova jornada de trabalho.
Permanecia na posição sentada durante todo o percurso, não sofreu acidentes e não teve afastamentos durante o período de contrato. Necessitava intensa concentração por se tratar de veículo de grande porte. Não realizava manutenções ou lavagens externas do veículo de forma habitual.
O horário de trabalho era das 05:00 às 200, com 1 hora de intervalo para almoço, mais duas pausas de 30 minutos.

O perito também atestou a penosidade da função, o que se verifica pela longa jornada de trabalho em condições precárias, como pernoitar no próprio veículo. Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.

Período de 01/04/2003 a 25/05/2005 - Turis Silva Transportes Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS10, pág. 12), perícia judicial (Ev. 227, LAUDOPERIC1).

Conforme a CTPS, o demandante trabalhou como motorista de ônibus. Acerca da atividade, destacou o perito (Ev. 227, LAUDOPERIC1, pág. 4):

Trabalhava, de forma habitual e permanente, como motorista de ônibus. Consistia em transportar funcionários das cidades de Gravataí-RS, Cachoeirinha-RS e Canoas-RS para a empresa Copesul na cidade de Triunfo-RS.
Dirigia ônibus da Marcopolo, chassi Scania, com motor traseiro, com ar condicionado, direção hidráulica, câmbio manual, regulagem de altura de banco e de volante, a frota da empresa tem, no máximo, 10 anos.
O percurso era composto, por estradas pavimentadas com asfalto, havia excesso de trânsito em horários de pico, nunca sofreu assaltos ou outras formas de agressão.
Dirigia cerca de 180 km diariamente, realizados num total de 3:00 horas por dia, distribuídos em uma coleta de funcionários pela manhã e um retorno ao final do dia. Cada trecho demandava cerca de 1:30 horas. As pausas para necessidades fisiológicas eram permitidas, visto que permanecia durante todo o dia no estacionamento da empresa cliente, aguardando o retorno.
Permanecia na posição sentada durante todo o percurso. Não sofreu acidentes e não teve afastamentos durante o contrato de trabalho. Necessitava intensa concentração por se tratar de veículo de grande porte e grande número de passageiros. Não realizava manutenções no veículo. Eventualmente realizava lavagens externas do veículo com mangueira. Não realizava cobrança de passagens por se tratar de fretamento.
O horário de trabalho era das 06:00 às 18:30, com 9 horas de intervalo entre a ida e o retorno.

O profissional atestou exposição a ruído abaixo do limite de tolerância e concluiu não terem existidos "elementos suficientes para enquadrar como atividade penosa".

Além disso, alegou o autor a exposição à periculosidade, sob a alegação de que "realizava o transporte de funcionários para a empresa COPESUL situada dentro do Polo Petroquímico".

A esse propósito, cumpre observar que embora houvesse de fato o ingresso momentâneo nas dependências do Polo Petroquimico, a circulação nesta área era restrita aos instantes de embarque e desembarque de funcionários, não se cogitando de exposição duradoura a agentes nocivos.

Ao contrário do alegado, o laudo pericial fora elaborado, analisando-se também a possibilidade de exposição a agentes periculosos, conforme o item 8.2, página 6 do referido laudo ("I -inflamáveis, explosivos ou energia elétrica).

O perito nesse quesito igualmente deixou de reconhecer a especialidade, tendo em vista a mínima exposição a agentes nocivos.

Verifica-se que não houve comprovação da exposição habitual e permanente aos referidos agentes, conforme alegado pelo autor.

Diante da preponderância do laudo pericial judicial sobre laudos alegadamente similares, deve ser mantido o não reconhecimento da especialidade.

Período de 05/04/2006 a 02/04/2007 - Fretcar Transporte Locação e Turismo Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 1, CTPS10, pág. 12), perícia judicial (Ev. 227, LAUDOPERIC1).

Conforme a CTPS, a parte autora trabalhou como motorista de fretamento. Acerca das atividades descreveu o perito (Ev. 227, LAUDOPERIC1, págs. 4 e 5):

Trabalhava, de forma habitual e permanente, como motorista de ônibus. Consistia em transportar passageiros entre as cidades de Fortaleza-CE e Aquiraz-CE.
Dirigia ônibus da Marcopolo, com motor dianteiro, sem ar condicionado, com direção hidráulica, câmbio manual, regulagem de altura de banco e de volante, o ônibus era novo.
O percurso era composto, por estradas pavimentadas com asfalto, havia excesso de trânsito em horários de pico, nunca sofreu assaltos ou outras formas de agressão.
Dirigia cerca de 100 km diariamente, realizados num total de 8:00 horas por dia,distribuídos em 2 voltas completas (ida e volta). Cada trecho demandava cerca de 2:00 horas.
As pausas para necessidades fisiológicas eram prejudicadas, visto que não poderia se ausentar durante o trajeto, somente aos finais de linha. Necessitava dormir no destino, em redes instaladas na sede da empresa.
Permanecia na posição sentada durante todo o percurso. Não sofreu acidentes e não teve afastamentos durante o contrato de trabalho. Necessitava intensa concentração por se tratar de veículo de grande porte e grande número de passageiros. Não realizava manutenções ou lavagens externas do veículo. Não realizava cobrança de passagens que era feita por cobrador presente no ônibus.
O horário de trabalho era das 08:00 às 17:30, com 1 hora de para o almoço. A linha atendida não era considerada de grande número de assaltos.

Considerando-se aspectos como jornada e trajeto, não está enquadrada a atividade como penosa.

ANÁLISE DO DIREITO À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 20/06/2011 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 3 anos, 4 meses e 12 dias).

ANÁLISE DO DIREITO À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 1 anos, 6 meses e 27 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 20/06/2011 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Honorários advocatícios

A sucumbência do INSS impõe a sua condenação ao pagamento do respectivo ônus. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.

Consideradas as disposições do art. 85 do Código de Processo Civil, arbitra-se a verba honorária sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), no percentual mínimo de cada faixa de valor estabelecida no §3º desse artigo.

Tutela específica

Considerando os termos do que dispõe o art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 5ª Turma o cumprimento desta decisão à CEAB (Central Especializada de Análise de Benefícios).

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora para determinar a condenação somente do INSS ao pagamento da verba honorária.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, determino a implantação imediata do benefício, por meio da CEAB.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, por meio da CEAB.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004492504v36 e do código CRC 7767647a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENOSIDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. É possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço na atividade de motorista e cobrador de ônibus, mesmo após a Lei nº 9.032, desde que o segurado demonstre o prejuízo à saúde ou à integridade física, mediante prova pericial.

3. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, por meio da CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de outubro de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004492505v3 e do código CRC 517a2d06.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 17:53:23.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 15/10/2024

Apelação Cível Nº 5045367-33.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 17:53:23.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas