Apelação Cível Nº 5017847-19.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, forte no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido formulado por J. E. D. S. em face do Instituto Nacional do Seguro Social, para:
a) condenar o requerido a reconhecer a especialidade da atividade laboral do requerente, exercida junto aos respectivos empregadores e períodos: Irmãos Bley Ltda ME, 01/10/1989 a 30/06/1992; Indústria Madeireira Bela Vista Ltda, 01/07/1992 e 27/02/1997, 01/12/1997 a 21/08/2001, 01/08/2002 a 10/12/2005, 01/06/2006 a 17/12/2009, 01/07/2010 a 16/09/2014 e 20/12/2014 a 14/07/2020;
b) condenar o requerido a averbar o período de gozo de benefício de auxílio-doença, 11/06/1993 a 31/08/1993 e 25/05/2003 a 15/07/2003, como período especial;
c) condenar o requerido a conceder ao requerente o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição;
d) condenar o requerido ao pagamento das parcelas vencidas a contar da data de entrada do requerimento administrativo, que remonta a 04/10/2017.
O autor busca o reconhecimento do direito à concessão de aposentadoria especial desde a DER (04/10/2017), considerando que implementa mais de 25 anos de labor em condições especiais, fazendo jus ao melhor benefício ().
O INSS requer a concessão de efeito suspensivo ao apelo. Quanto ao mérito, recorre sustentando, em síntese, ser devido o afastamento da especialidade dos períodos reconhecidos na sentença, considerando que a perícia judicial constatou níveis de ruído entre 91,64 e 93,38 dB(A), informando que os protetores auriculares reduziam 16 dB(A) da intensidade, logo estavam dentro dos limites de tolerância. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do art. 1º F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, na fixação dos critérios de correção monetária e juros de mora ou, ainda, que seja diferida a definição quanto aos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo do autor preenche os requisitos de admissibilidade.
No que se refere ao apelo do INSS, a tese recursal - defesa de mérito - não foi arguida pela parte ré em nenhuma das oportunidades em que se manifestou nos autos quando intimado acerca da juntada do laudo judicial ( e ). Tampouco se trata, ademais, de matéria de ordem pública, a ensejar a apreciação de ofício por esta Corte.
Trata-se, portanto, de inovação recursal, fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
De fato, o Código de Processo Civil autoriza em seu art. 517 às partes a alegação, em sede de apelação, de questões de fato, não propostas no juízo de 1° Grau, desde que provem que deixaram de fazê-lo por motivo de força maior. Não comprovado o motivo de força maior, resta caracterizada a inovação recursal, não devendo ser o recurso conhecido.
O sistema processual brasileiro prevê etapa de preclusão para o réu da possibilidade de deduzir fatos que impugnem o direito alegado pelo autor. O momento da preclusão ocorre, em caráter geral, ao se extinguir o prazo de contestação, o que se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC:
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
A jurisprudência deste Colegiado não admite a inovação processual quando deduzida em recurso de apelação:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. O sistema processual brasileiro prevê a preclusão para o réu da possibilidade de deduzir fatos que impugnem o direito alegado pelo autor. O momento da preclusão se dá, em caráter geral, ao se extinguir o prazo de contestação, o que se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC. Aperfeiçoada a inovação recursal, fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. 2. A ausência de indicação, no formulário PPP, do responsável técnico pelos registros ambientais, durante todo o período cuja nocividade o autor pretende ver reconhecida, não o desvalida como meio de prova, inclusive em se tratando do agente físico ruído, porquanto evidencia a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, em época pretérita, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. 3. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento. (TRF4, AC 5000446-24.2019.4.04.7203, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/10/2021)
Assim, não deve ser conhecida a apelação do INSS quanto ao mérito, nos termos do art. 932, III, do CPC, por se tratar de inovação recursal, ficando prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo. Será objeto de análise o alegado acerca dos consectários legais.
Requisitos para Aposentadoria Especial
No caso em apreço, depreende-se que o autor requereu na petição inicial o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, para concessão do melhor benefício ().
A sentença, por sua vez, analisou apenas os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ().
Contudo, considerando o tempo especial reconhecido na sentença, tem-se que o autor implementa mais de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 04/10/2017.
O autor também preenche os requisitos, na DER, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, contando com mais de 35 anos de contribuição.
Verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como da aposentadoria por tempo de contribuição, possibilita-se à parte autora a opção, na fase de cumprimento da sentença, pelo benefício que lhe for mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva em caso de implantação de aposentadoria especial.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
O INSS requer a aplicação do art. 1º F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, na fixação dos critérios de correção monetária e juros de mora ou, subsidiariamente, seja diferida a definição quanto aos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença ().
Na sentença assim constou ():
Faz-se necessário fixar os parâmetros para a apuração do valor devido. Correção monetária: considerando (i.) o julgamento das ADI's n.ºs 4.357 e 4.425, no qual o STF afastou a incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública para o período subsequente à inscrição do precatório; (ii.) a tese fixada pelo STF no tema n.º 810 (RE n. 870.947), no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, também para o período anterior à expedição de precatório; (iii.) as teses fixadas pelo STJ no Tema n.º 905 (REsp 1.495.146/MG), ao interpretar os julgados do STF, sobretudo no tocante aos débitos previdenciários; fixo os seguintes critérios: (a) IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); (b) a partir de 04/2006, o INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial (RE n. 870.947 e REsp 1.495.146/MG). Por sua vez, os juros de mora deverão observar o disposto no art. 1º-F da Lei Federal n°. 9.494/97 (“Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”), a contar da citação.
Observa-se que os critérios descritos na peça recursal coincidem com os determinados pela sentença quanto aos juros de mora, carecendo a Autarquia, no ponto, de interesse recursal.
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Diante do exposto, conhecido em parte o apelo do INSS e, na parte conhecida, negado provimento e adequados os consectários legais.
Honorários Recursais
Desprovido integralmente o recurso do INSS, tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 12% a verba honorária.
Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação, uma vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado provimento ao apelo do autor, para reconhecer o direito aos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, desde a DER (04/10/2017), devendo optar por aquele que considerar mais vantajoso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte à apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar provimento ao apelo do autor.
Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004741066v8 e do código CRC 92a28a42.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017847-19.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
EMENTA
previdenciário. processo civil. inovação recursal. apelo do inss conhecido em parte. aposentadoria especial. afastamento atividade nociva. necessidade. consectários legais.
1. Não se conhece do recurso quando o recorrente nele suscita matéria que não tenha sido objeto de alegação e, portanto, submetida à análise ao juízo de primeiro grau.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
3. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
4. Cabe à autarquia, na fase de cumprimento de sentença, verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição e apurar o melhor benefício, possibilitando à parte autora a escolha pelo que lhe for mais conveniente, considerando a necessidade de afastamento da atividade em caso de concessão de aposentadoria especial.
5. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplica-se, nas condenações previdenciárias, o INPC a partir de 04/2006. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização. A partir de 09/12/2021, incidirá a SELIC para fins de atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, de acordo com a variação do índice, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC 113/2021).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte à apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 27 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004741067v4 e do código CRC 5b3374be.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5017847-19.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 881, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE À APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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