PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. ASMA BRÔNQUICA E URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA. OMALIZUMABE. VANTAGEM TERAPÊUTICA. CABIMENTO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TEMA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008502-87.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária na qual a autora obteve sentença de procedência, condenando a parte ré a lhe fornecer o medicamento omalizumabe para tratamento de Asma Brônquica (CID J45) e Urticária Crônica Espontânea (CID L50), mediante condicionantes sugeridas pela nota técnica produzida nos autos. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata.

Em razões de apelação, a União discorreu acerca da doença que acometia a parte autora e sobre o medicamento por ela postulado, alegando que há alternativas de tratamento. Tratou do modo de incorporação de novas tecnologias ao Sistema Único de Saúde (SUS) e defendeu que se observe a análise feita pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Ponderou que a concessão judicial dos medicamentos depende da demonstração da insuficiência da política pública. Postulou, assim, a improcedência da ação. Sucessivamente, sustentou que a aquisição de medicamento por conta de decisão judicial deve observar necessariamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) e o PMVG, com o emprego do CAP, nos termos da Resolução nº 3, de 02 de março de 2011, da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Ainda em caráter subsidiário, requereu a adoção de medidas de contracautela e o direcionamento do cumprimento da obrigação ao ente estadual, com ressarcimento pro rata em face da União no âmbito administrativo.

Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Sul argumentou, em síntese, que não pode ser responsabilizado pelo fornecimento de medicamentos ou tratamentos não disponibilizados no âmbito da Saúde Pública, sobretudo quando a prestação de saúde requerida é de alto custo, como no presente caso. Alegou ausência de prova da hipossuficiência da parte autora. Aduziu, ainda, que a sentença vai de encontro ao enunciado no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal (STF) e às regras de repartição de competências reguladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Requereu, assim, seja reconhecida a responsabilidade exclusiva da União pelo custeio do fármaco pleiteado bem como pelos honorários advocatícios de sucumbência. Sucessivamente, postulou a condenação da União ao ressarcimento dos valores despendidos pelo erário estadual no tratamento, nos próprios autos.

Com contrarrazões, vieram os autos, inclusive, por força de reexame necessário.

VOTO

A Constituição Federal (CF) consagra a saúde como direito fundamental, seja ao contemplá-la como direito social no art. 6º, seja ao estabelecê-la como "direito de todos e dever do Estado", no art. 196. O constituinte assegurou, com efeito, a satisfação desse direito "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos", bem como o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Embora a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais seja imposta já pelo §1º do art. 5º da CF, no caso do direito à saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, a qual expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica (art. 6º, I, d). Desse modo, a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica integra a Política Nacional de Saúde, tendo como finalidade garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, quer interferindo em preços, quer fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, não constitui um direito absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito fundamental é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio das políticas públicas articuladas para esse fim.

A denominada “judicialização do direito à saúde” impõe, com efeito, tensões de difícil solução. De um lado, a proteção do núcleo essencial do direito à saúde e do “mínimo existencial” da parte requerente, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). De outro, o respeito ao direito dos demais usuários do SUS e a atenção à escassez e à finitude dos recursos públicos, que se projetam no princípio da reserva do possível. Associado a este problema está, de modo mais amplo, o exame do papel destinado ao Poder Judiciário na tutela dos direitos sociais, conforme a Constituição Federal de 1988, que consagra, como se sabe, tanto a inafastabilidade do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) como a separação dos Poderes (art. 2º).

A jurisprudência tem apontado parâmetros para equacionar essa contradição, orientando o magistrado no exame, caso a caso, das pretensões formuladas em juízo. Assume especial relevo, nesse contexto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, após a realização de audiências públicas e amplo debate sobre o tema. Nesse precedente, foi assentado que “esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize” (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre examinar, primeiramente, se existe ou não uma política pública que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir - isto é, se o medicamento solicitado estiver incluído nas listas de dispensação pública do SUS -, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, cabendo ao Poder Judiciário assegurar o seu fornecimento.

Todavia, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente mencionado, a necessidade de se observar alguns critérios, quais sejam: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido a peculiaridades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Atendidos esses requisitos, o medicamento deve ser concedido. Nessa hipótese, não constitui razão suficiente para indeferi-lo a mera invocação, pelo ente público, do princípio da reserva do possível. Nesse sentido, assentou o Min. Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Demais, o Superior Tribunal de Justiça apreciou recurso especial repetitivo sobre a matéria (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018), arrolando três requisitos para a concessão de medicamento não incluído em ato normativo do SUS, conforme se percebe a seguir:

Tema 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Houve modulação dos efeitos desta decisão, de modo a que se observe e exija a presença desses requisitos somente em ações distribuídas a partir da respectiva publicação.

Deduzidas essas considerações sobre a questão de fundo, passa-se ao exame do mérito.

A parte autora postula o fornecimento de omalizumabe para tratamento de Asma Brônquica (CID J45) e Urticária Crônica Espontânea (CID L50).

O atestado médico acostado aos autos originários, firmado por alergista e imunologista (evento 11, LAUDO3), informa que a autora apresenta quadro clínico das doenças em atividade, e que apenas a medicação em questão se mostrou capaz de conter a progressão da moléstia:

Cumpre reconhecer que, de regra, a prescrição do médico assistente da parte autora não constitui fundamento suficiente para se deferir judicialmente a concessão de medicamento não inserido nas listas públicas de dispensação. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula nº 101, com o seguinte teor:

Para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido.

A prova pericial não foi arrolada entre os requisitos exigidos pelo Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Há que se perquirir, sob o ponto de vista técnico-científico, acerca da efetividade da medida de urgência, cuja demonstração pode ser dar através de laudo médico específico devidamente fundamentado (que não se confunde com a mera prescrição do tratamento), principalmente à luz da Medicina Baseada em Evidências.

A Medicina Baseada em Evidências - MBE consiste em uma “técnica específica para atestar com o maior grau de certeza a eficiência, efetividades e segurança de produtos, tratamentos, medicamentos e exames que foram objeto de diversos estudos científicos, de modo que os verdadeiros progressos das pesquisas médicas sejam transpostos para a prática”1.

Desse modo, é possível a produção de provas também mediante consulta às avaliações da CONITEC, dos Núcleos de Avaliação de Tecnologias em Saúde ou, ainda, de estudos de elevado nível de evidência científica, a fim de avalizar a prescrição do médico assistente.

Faculta-se, inclusive, a realização de parecer técnico junto aos órgãos de assessoramento técnico do Poder Judiciário (Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário - NATJUS).

Nessa linha, o enunciado n.º 18 aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça prescreve:

ENUNCIADO Nº 18

Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleos de Apoio Técnico em Saúde -NATS.

Em Nota Técnica, o Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (NATJUS), a partir de análise de evidência e avaliação de custo-efetividade, reconheceu a vantagem terapêutica de omalizumabe no presente caso. Ratificou, assim, a adequação do tratamento prescrito pela médica assistente (origem, evento 14, PARECER1), mediante condicionantes acatados pelo MM. Juiz:

Os documentos médicos permitem concluir pela presença de elementos técnicos favoráveis à dispensação do medicamento solicitado.

Houve apontamento específico sobre a necessidade e urgência do quadro clínico e o risco de graves complicações. Ambos os laudos sustentam que a aplicação de omalizumabe apresenta bons resultados. Da mesma forma, demonstram o esgotamento das opções terapêuticas no âmbito do SUS com potencial real de controle da doença, estabilização sintomática e melhora da qualidade de vida.

A parte ré, a despeito de seus arrazoados, não logrou infirmar a conclusão que se extrai dos laudos.

Portanto, em face da prova documental de natureza técnica, enquadra-se o caso nas situações excepcionais onde é possível a concessão do medicamento, porquanto demonstrada a sua necessidade e indicação para o quadro de saúde apresentado pela parte autora.

Em que pese a alegação do ente estadual quanto à declaração de bens, o custo do medicamento é expressivo a ponto de caracterizar a hipossuficiência financeira da parte autora, beneficiária da gratuidade de justiça. Deve-se ter em conta a capacidade de dispor livremente do valor do tratamento, sem comprometer bens necessários para resguardar o sustento familiar por tempo hábil, como aqueles essenciais à sua atividade de subsistência. Apenas uma parcela minoritária da população possui possibilidade de suportar o pagamento desse valor sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. E, no caso dos autos, NÃO há indícios no sentido da capacidade financeira da autora e de seu núcleo familiar para custear o tratamento sem prejuízo ao seu sustento.

Neste aspecto, observou o MM. Juiz Federal, com propriedade:

Cabe reconhecer, neste passo, que a medicação exige o dispêndio de valores não suportáveis pela renda familiar da requerente, não possuindo outros meios de garantir o fornecimento da medicação necessária.

É a hipótese, portanto, de manter a sentença, com base nas normas constitucionais que garantem o direito à saúde como dever do Estado.

As medidas de contracautela fixadas se mostram adequadas ao presente caso.

Considerando que a determinação judicial de fornecimento da droga requerida fez alusão ao seu princípio ativo, observada a Denominação Comum Brasileira (DCB - art. 3º da Lei nº 9.787), não prospera a irresignação recursal no ponto.

CUMPRIMENTO

Embora a obrigação de todos os réus seja de natureza solidária, nada obsta que o cumprimento da decisão judicial seja inicialmente dirigido a um dos litisconsortes.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nessa linha, enunciou na II Jornada de Direito da Saúde:

60 – Saúde Pública - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Assim, não obstante o cumprimento da medida judicial seja exigível contra os réus solidariamente, cabe à União o ressarcimento integral dos custos eventualmente despendidos pelos demais litisconsortes.

Cuida-se, com efeito, de entendimento sedimentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AG nº 5029770-37.2019.4.04.0000; AG nº 5044734-35.2019.4.04.0000).

O ressarcimento deve ser efetuado administrativamente, sem a necessidade de intervenção judicial, como igualmente tem apontado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC nº 5000282-85.2018.4.04.7141).

Embora a entrega da medicação possa, conforme o caso, ser atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, incumbe integralmente à União o custeio, mediante ajuste a ser acertado na esfera administrativa pelos entes envolvidos na prestação de saúde.

Significa que, embora seja recomendável que o bloqueio de valores seja realizado preferencialmente em contas de titularidade federal, é permitida a medida de constrição em contas do ente estadual, em face da natureza solidária da obrigação, ressalvado o ressarcimento integral desses recursos pela União no âmbito administrativo.

Verifica-se que a sentença atribuiu responsabilidade solidária aos entes federados réus e determinou que o ERGS forneça o medicamento, e a União providencie o ressarcimento administrativamente.

Assim, não prospera o recurso, uma vez que já fora determinado à União o ressarcimento administrativo integral dos valores despendidos pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Em face da responsabilidade solidária dos entes federados, a sucumbência deve ser suportada por ambos os réus, mantendo-se a repartição da condenação em honorários determinada na sentença.

COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇOS - CAP

Na hipótese de descumprimento da decisão, está autorizado o MM. Juiz Federal a adotar ordem de sequestro de valores para a aquisição do medicamento por iniciativa do autor, observadas as medidas administrativas a serem arbitradas na vara de origem, inclusive quanto à comprovação, por meio de notas fiscais, da compra pelo menor preço de mercado.

Na modalidade de compra de medicamentos por ordem judicial, custeada com recursos públicos, os orçamentos e as aquisições deverão observar o PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo), com a utilização do CAP (Coeficiente de Adequação de Preços).

No entanto, recusando-se o fornecedor a promover redução de preço mediante aplicação do CAP, está autorizada a parte autora a adquirir a medicação pelo menor orçamento juntado aos autos.

Afinal, não é razoável impor ao paciente o ônus de eventual descumprimento de norma regulamentar destinada à administração pública, mormente em razão de mora da parte demandada em cumprir a tutela de urgência deferida.

Cuida-se de hipótese que não se confunde com aquisição de medicamento operacionalizada pela administração pública, a fazer incidir a regra apontada. No caso específico, de aquisição por particular para contornar o descumprimento de obrigação de fazer pelo ente público, não é obrigação do requerente restringir os orçamentos a preços tabelados por órgão governamental.

Nada impede a parte ré de buscar diretamente orçamento de menor valor e atender espontaneamente obrigação que lhe cabe já cumprir, evitando, assim, a necessidade de medidas de constrição em suas contas para o cumprimento de ordem liminar.

O deslocamento de responsabilidades procedimentais em contexto de urgência agravada pelo descumprimento de ordem judicial pelo ente público não deve ser admitido em seu próprio benefício.

HONORÁRIOS

Desprovidos os recursos interpostos, cumpre majorar os honorários de advogado devidos pela União e pelo Estado do Rio Grande do Sul, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% (vinte por cento) a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, §3º, do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial, bem como, de ofício, majorar a verba honorária, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004611978v4 e do código CRC 716d4017.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008502-87.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. Asma Brônquica e Urticária Crônica Espontânea. OMALIZUMABE. VANTAGEM TERAPÊUTICA. CABIMENTO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A concessão de medicamento que não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental.

2. É admitido o fornecimento de medicação cuja vantagem terapêutica está evidenciada no caso concreto.

3. Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Orientação firmada no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, bem como, de ofício, majorar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004611979v4 e do código CRC 04c5d415.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008502-87.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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