Apelação Cível Nº 5016363-03.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDREIA SOARES SILVEIRA
ADVOGADO: SOLANGE RAQUEL HAACK DE CASTRO (OAB RS056516)
RELATÓRIO
ANDREIA SOARES SILVEIRA ajuizou ação ordinária em 11/08/2014, objetivando a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação do primeiro benefício e conversão em aposentadoria por invalidez (NB 606.462.181-8, DER: 04/06/2014; e NB 551.925.783-0 DIB: 19/06/2012 e DCB: 30/08/2012), bem como o deferimento da antecipação de tutela.
Sobreveio sentença proferida nos seguintes termos:
O INSS, em suas razões, requer, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação e a extinção do processo com resolução de mérito devido ao não comparecimento da demandante à perícia. Assevera que a autora não faz jus às parcelas pretéritas, pois desempenhou atividade remunerada. Pugna, ao final, pela (a) improcedência da ação; (b) isenção do pagamento das custas processuais; (c) prequestionamento dos dispositivos legais declinados; e (d) concessão de efeito suspensivo ao recurso.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Efeito suspensivo
O INSS requer em seu recurso de apelação, que ele seja recebido no efeito suspensivo, de maneira a cessar a produção dos efeitos da antecipação de tutela concedida na sentença.
O Código de Processo Civil estabeleceu que a apelação, de regra, será recebida no efeito suspensivo (art. 1.012), exceto nas hipóteses contidas nos diversos incisos do § 1º do mesmo artigo, dentre eles, a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória (caso dos autos).
Assim, se a parte quer atribuir efeito suspensivo ao seu recurso de apelação, terá que adotar procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la, ou ao relator, se já distribuída a apelação. Recebido o requerimento, o relator poderá suspender a eficácia da sentença se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, § 3º, incisos I e II, e § 4º do CPC/2015).
Em face disso, resta inviável o exame do pedido efetuado na própria apelação, razão pela qual não conheço do recurso no ponto por inadequação da via eleita.
Prejudicial de Prescrição Quinquenal
Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).
Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula n. 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Na hipótese, tendo em conta que a propositura da ação se deu em 11/08/2014 e que foi concedido à demandante auxílio-doença a partir de outubro/2017, não há falar em parcelas prescritas.
Assim, não merece prosperar a tese da Autarquia.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei de Benefícios.
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso Concreto
Segundo a peça inaugural a autora apresenta as seguintes moléstias: Lúpus erimatoso sistêmico; Artrite de mãos e punhos associado a rigidez matinal e a lesões cutâneas na face e mãos; além de fotossensibilidade e presença de FAN (NB 551.925.783-0 DIB: 19/06/2012 e DCB: 30/08/2012; e NB 606.462.181-8, DER: 04/06/2014).
A realização da perícia foi deprecada para a Justiça Federal de Cruz Alta (processo nº 50004368120184047116) e designada para o dia 17/05/2018, mas a autora não compareceu, nem apresentou justificativa (Evento 2, PROCJUDIC2, Página 155). Trata-se, portanto, de perícia judicial imprestável para a resolução do caso dos autos.
Nada obstante a irresignação da Autarquia, tenho que a ausência ao ato pericial sem justificativa configura perda da prova.
Passo a analisar as provas dos autos, levando em consideração o estado em que se encontra.
No que concerne à reforma da sentença, merece acolhida a pretensão do Instituto Previdenciária, uma vez que fundamentado em laudo técnico produzido em ação diversa (nº 5000495-69.2018.4.04.7116), em que figura como autor Paulo Roberto de Oliveira (Evento 2, PROCJUDIC2, Páginas 163-174).
Cumpre analisar a seguinte documentação médica trazida ao feito para fins de comprovação da incapacidade laborativa alegada (Evento 2, PROCJUDIC2):
- Exames laboratoriais de 14, 16 e 18/03/2011 (pp. 69-79);
- Exames laboratoriais de 25/04/2012 (pp. 81-83);
- Atestado particular de médico reumatologista, emitido em 18/06/2012 – CID 10 M32.1 – referindo início de tratamento reumatológico nesta data e se encontra com sua patologia em fase descompensada, com artrite nas mãos, incapacitando-a para qualquer tipo de trabalho e que será reavaliada dali a 90 dias (p. 85);
- Atestado particular de médico reumatologista, emitido em 27/11/2012 - CID M32.1 – informa realização de tratamento regular e indicação de doença ativa – não fala em incapacidade, apenas em fornecimento de medicamentos (p. 19);
- Atestado do SUS de Panambi, emitido em 25/04/2014 – CID L93, não sendo possível verificar o nome e o CRM do médico assinante (p. 21);
- Atestado particular de médico reumatologista, emitido em 13/06/2014 – CID M32.1 – indica necessidade de afastamento de atividades de natureza pesada e que envolvam exposição solar (p. 17);
- Atestado do SUS de Panambi, emitido em 21/07/2014 – CID M32.1 de acompanhamento médico por dermatologista (p. 23);
- Receita médica com data ilegível (pp. 25 e 26).
Observa-se que a parte autora exercia a função de empregada doméstica quando do início do tratamento (Evento 2, PROCJUDIC2, Página 85) e que os exames laboratorias são anteriores ao benefício usufruído no período de 19/06/2012 e 30/08/2012 (NB 551.925.783-0).
Assim, entendo que não há elementos suficiente nos autos que permitam inferir a existência de incapacidade quando da cessação e do indeferimento dos benefícios nº 551.925.783-0 (DCB em 30/08/2012) e nº 606.462.181-8 (DER em 04/06/2014), razão pela qual entendo que a demandante não faz jus ao benefício de auxílio-doença.
Ônus de sucumbência
Em face da inversão da sucumbência, deverá a parte autora arcar com pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, tendo em conta a pretensão máxima deduzida na petição inicial.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela Autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer que a parte autora não faz jus ao benefício de auxílio-doença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5016363-03.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDREIA SOARES SILVEIRA
ADVOGADO: SOLANGE RAQUEL HAACK DE CASTRO (OAB RS056516)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PARCELAS PRESCRITAS. INEXISTÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PERÍCIA JUDICIAL. NÃO COMPARECIMENTO. AUSÊNCIA NÃO JUSTIFICADA. CARACTERIZADA A DESISTÊNCIA DA PROVA.
1. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. 2. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. 3. O não comparecimento da parte autora à perícia médica judicial sem apresentação de justificativa para sua ausência caracteriza desistência da prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de novembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/11/2020 A 24/11/2020
Apelação Cível Nº 5016363-03.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANDREIA SOARES SILVEIRA
ADVOGADO: SOLANGE RAQUEL HAACK DE CASTRO (OAB RS056516)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/11/2020, às 00:00, a 24/11/2020, às 14:00, na sequência 334, disponibilizada no DE de 06/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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