APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001577-02.2013.404.7217/SC
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA BERNARDETE DESTRO TOMASI |
: | MARIA DE LOURDES DESTRO | |
ADVOGADO | : | MARIA ONDINA ESPÍNDOLA CALDAS PELEGRINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHA INCAPAZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRESCRIÇÃO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte, nos termos da lei brasileira que rege o RGPS, depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.
2. Se a qualidade de segurada da instituidora do benefício ao tempo do óbito é questão incontroversa e a incapacidade da autora é anterior ao falecimento de sua mãe (art. 108, Decreto nº 3.048/99), faz ela jus ao benefício da pensão por morte.
3. Se a segurada é inválida, não corre contra ela a prescrição (art. 198, I do Código Civil de 2002).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7339340v18 e, se solicitado, do código CRC A8C27F55. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 15/04/2015 14:51 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001577-02.2013.404.7217/SC
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA BERNARDETE DESTRO TOMASI |
: | MARIA DE LOURDES DESTRO | |
ADVOGADO | : | MARIA ONDINA ESPÍNDOLA CALDAS PELEGRINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se ação ordinária movida por MARIA DE LOURDES DESTRO, maior, incapaz, representada por MARIA BERNADETE DESTRO TOMAZI, em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - veiculando pedido de pensão por morte, em razão do falecimento de Ângela Daniani Destro, mãe da autora, em 29/08/2001.
Foi julgada parcialmente procedente a demanda determinando-se a concessão do benefício de pensão por morte, desde 29/08/2001 (data do óbito da ex-segurada), com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.
Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação. Alega ter decorrido prazo prescricional. Sustenta que a autora não logrou comprovar dependência econômica de sua genitora para sobreviver.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
No caso em análise, cabe transcrever o excerto da sentença que analisou a questão de fato, cujos fundamentos, declinados pelo Exmo. Juiz Federal Paulo Vieira Aveline, adoto como razões de decidir, in verbis:
PREFACIAIS
Falta de interesse de agir
A preliminar de falta de interesse se confunde o mérito, razão pela qual como tal será apreciada.
Rejeito a preliminar.
Prescrição
É incontroverso nos autos que a autora é absolutamente incapaz pelo menos desde o óbito da instituidora da pensão, o que impede o curso da prescrição, nos termos do art. 79 da Lei 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil.
Rejeito a prejudicial.
MÉRITO
Pensão por morte
O benefício previdenciário postulado está previsto no art. 74 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual a pensão por morte é devida aos dependentes do segurado que vier a falecer. Dependentes, conforme o art. 16 da Lei de Benefícios, são: a) o cônjuge, o companheiro ou companheira e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; b) os pais; c) o irmão, nas mesmas condições antes citadas quanto ao filho.
Desde a Lei nº 8.213/91 não há imposição do período de carência para a concessão de pensão por morte ao dependente de segurado, sendo necessário, no entanto, a presença de dois requisitos: (1) qualidade de segurado ou beneficiário do RGPS do finado na data do óbito e (2) qualidade de dependente.
Não há dúvida quanto ao preenchimento do requisitos 1, pois a mãe da autora percebeu aposentadoria por idade até seu óbito (evento 15, PROCADM1, fl. 07).
Já no que tange à qualidade de dependente, como a autora alega se tratar de filha maior inválida, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação da invalidez na época do óbito, pois, em tal hipótese, haveria presunção legal de dependência, na forma do artigo 16, I e § 4º, da LBPS.
Nesse aspecto, vale ressaltar que, no próprio processo administrativo levado a efeito pelo INSS foi constatada que há invalidez a partir de 30/10/1987, quando da concessão de aposentadoria por invalidez (evento 15, PROCADM1, fl. 04), tendo o benefício sido indeferido por tal incapacidade ter início após 21 anos.
Isso porque, com a finalidade de regulamentar a Lei n.º 8.213, o Decreto 3.048/99), nos arts. 17, III, 'a', e 108, exige que a invalidez deva ter ocorrido antes dos 21 anos completos. Eis dispositivos do decreto:
'Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:
III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes: (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009)
a) de completarem vinte e um anos de idade; (Incluído pelo Decreto nº 6.939, de 2009)'
'Art. 108. A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009)'
No entanto, essa restrição do decreto é ilegal, por exorbitar o âmbito da Lei, criando restrição não prevista. Assim, plenamente possível que o filho maior de 21 anos, mesmo já tendo perdido a qualidade de dependente, retorne ao rol legal com a invalidez superveniente. Relevante para fins de concessão da pensão por morte é que a invalidez seja anterior ao óbito do segurado pelo princípio do tempus regit actum. Se a invalidez é anterior ou posterior aos 21 anos é fato indiferente para a legislação previdenciária.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À PENSÃO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento jurisprudencial do STJ é o de que, em se tratando de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do benefício.
2. Não se deve perder de vista, na análise de questão envolvendo o pagamento de pensão a pessoa inválida, que o objetivo de tal prestação é a proteção de quem apresenta a incapacidade; neste caso, a pensão decorre, ademais, do esforço contributivo do seu instituidor, e não propriamente de uma concessão ex gratia.
3. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido.
(AgRg no Ag 1427186/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 14/09/2012)
Dessa forma, baseando-me na pericia administrativa e nos próprios fundamentos acima expostos, reconheço a condição de maior inválida da autora e, por presunção legal, sua qualidade de dependente da mãe na data do óbito.
Por fim, consigno que inexiste atualmente disposição legal que vede a percepção conjunta de pensão por morte e aposentadoria por invalidez, na esteira da manifestação do Ministério Pública Federal (evento 23).
Destarte, há direito à pensão por morte pleiteada.
Data de início do benefício
Dispõe o artigo 74 da Lei nº 8.213/91:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997)
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997)
Ou seja, em regra, quando requerido após trinta dias do óbito, o benefício é devido a partir da DER. Contudo, a Lei nº. 8.213/91 contém disposição que impede o curso da decadência e da prescrição em relação ao menor, ao incapaz e ao ausente:
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Tais dispositivos vão ao encontro do artigo 198, I, do Código Civil.
Destarte, em se tratando de dependente absolutamente incapaz, a DIB deve ser fixada no óbito, em 29/08/2001, não lhe sendo aplicável, igualmente, a prescrição quinquenal.
Da atualização das parcelas devidas
Para atualização do débito, em consonância com as decisões proferidas pelo STF nas ADIs nº 4.357 e nº 4.425, bem como pelo STJ no REsp nº 1.270.439-PR, devem ser observados os critérios adotados pela Sexta Turma do TRF4 no julgamento dos EDAC nº 0009261-59.2013.404.9999/PR, de cujo voto condutor se extrai:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão 'na data de expedição do precatório', do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' e 'independente de sua natureza', do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, 'No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança'.
Em suma, portanto, até 30/06/2009, os débitos previdenciários sujeitam-se a juros de mora de 1% ao mês e a correção monetária segundo os índices oficiais supracitados em seus períodos de vigência (ORTN, OTN, BTN, INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI e INPC).
Depois de então, com o advento da Lei nº 11.960/09, os juros de mora devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança e a correção monetária pelo INPC.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, com base no art. 269, I, do CPC, a fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:
a) a conceder ao autor o benefício de pensão por morte de sua mãe, Angela Damiani Destro, com DIB em 29/08/2001;
b) ao pagamento das parcelas devidas a partir de 29/08/2001, devidamente atualizadas desde o vencimento até a data do efetivo pagamento, observados os critérios estabelecidos na fundamentação; e
c) ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº. 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região), atendido ao disposto no art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil;
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº. 9.289/96."
Não vejo motivo para alterar o posicionamento acima.
Quanto à prescrição, não resta caracterizada no caso. A autora é comprovadamente inválida, tendo o médico perito atestado sua incapacidade (Evento 1 - LAU5). O artigo 198, I do Código Civil de 2002 prevê:
"Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;"
A Lei nº 8.213/91 prevê o direito ao Benefício Previdenciário de Pensão por Morte aos dependentes do segurado, exigindo, para a sua concessão, o preenchimento de três requisitos: a) a ocorrência do óbito; b) a qualidade de dependente e, conforme o caso, a demonstração da dependência econômica do pretenso beneficiário em relação ao segurado falecido; e, c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus.
Quanto à ocorrência do falecimento da genitora da Parte Autora resta tal condição comprovada na Certidão de Óbito (evento 01 - PROCADM7, p.5), assim como a qualidade de segurada da de cujus (evento 1 - PROCADM7, p.7 - aposentadoria por idade).
No que diz respeito à dependência econômica da Parte Autora, em relação ao instituidor do Beneficio Previdenciário em tela, aplica-se o artigo 16, inciso I, combinado com o parágrafo 4º, do mesmo artigo, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que a mesma é presumida em relação aos filhos inválidos que detenham enfermidade que os tornem absoluta, ou relativamente, incapazes.
O requisito da dependência econômica ficou devidamente comprovado, pois a autora é filha da segurada na condição de inválida, conforme se extrai da certidão de nascimento daquela e dos laudo periciais (evento 1 - PROCADM7 e evento 15 - PROCADM1), auferindo, portanto, presunção de dependência econômica, nos termos do § 4º do art. 16 da Lei supracitada.
O cerne da questão está em verificar se a autora era incapaz no momento da morte de sua mãe.
Nos laudos periciais administrativos, dois peritos atestaram que a incapacidade da autora é evidente, pois ela detém benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez desde 30/10/1987 (evento 15 - PROCADM1, p.29). Contudo, não especificaram quando foi o início de tal incapacidade (evento 15). A perícia médica do evento 14 - PROCADM1, p. 36, por sua vez, concluiu que a autora é incapaz desde 1972 - quando tinha 19 anos - sendo, portanto, dependente economicamente de sua genitora no momento do início da incapacidade e no momento do óbito.
Quanto à possibilidade de cumulação entre os benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão por morte, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
5. Conforme jurisprudência do STJ, a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez é possível, pois possuem naturezas distintas, com fatos geradores diversos. Precedentes.
Súmula 83/STJ. Recurso especial conhecido em parte e improvido."
(STJ - REsp: 1440855 PB 2014/0051976-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2014)
Por fim, em se tratando de dependente absolutamente incapaz, a DIB deve ser fixada no óbito, em 29/08/2001, não lhe sendo aplicável a prescrição quinquenal.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Correção monetária e juros moratórios
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
b) juros de mora
Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001577-02.2013.404.7217/SC
ORIGEM: SC 50015770220134047217
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIA BERNARDETE DESTRO TOMASI |
: | MARIA DE LOURDES DESTRO | |
ADVOGADO | : | MARIA ONDINA ESPÍNDOLA CALDAS PELEGRINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 417, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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