PREVIDENCIÁRIO. pagamento de diferenças pretéritas de benefício de PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. cabimento. FILHa INVÁLIDO. termo inicial.<br> 1. Embora a re...

1. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

2. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos.

3. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve ser rigorosamente protegida pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicada pela fluência de prazo prescricional ou decadencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, quanto ao pleito formulado em relação ao benefício n. 158.792.553-0, e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela autora contra sentença, publicada em 25/04/2017, que julgou improcedente ação objetivando o pagamento dos valores atrasados dos benefícios de pensão por morte n. 158.792.553-0 e n. 158.792.958-6, relativos ao período de 02/09/2014 a 05/02/2015.

Em suas razões recursais, a autora, primeiramente, admite que o benefíco de pensão por morte de sua genitora (n. 158.792.553-0) foi pago corretamente desde a data do seu falecimento (02/09/2014). Sustenta, porém, que o benefício de pensão por morte do seu genitor (n. 158.792.958-6), que vinha sendo pago à sua genitora, lhe foi pago somente a contar do requerimento administrativo, em 06/02/2015, quando, na verdade, a autora faria jus às parcelas desde a data do óbito da genitora (anterior titular do benefício) ante sua condição de absolutamente incapaz. Com efeito, alega a autora que, por ser filha maior inválida, portadora de esquizofrenia indiferenciada e retardo mental moderado, tendo, inclusive, recebido benefício de amparo social ao portador de deficiência desde 22/08/2013, não lhe são aplicáveis os prazos prescricionais, nos termos do art. 198, inciso I, e art. 3º, inciso II, do Código Civil. Postula, pois, a reforma da sentença, para que o INSS seja condenado ao pagamento das parcelas vencidas no período de 02/09/2014 a 06/02/2015 relativamente ao benefício de pensão por morte de seu genitor (n. 158.792.958-6).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Exame do caso concreto

Na presente ação, ajuizada em 04/12/2015, a autora, TEREZINHA PAGNAN, representada por sua irmã, Cecília Pagnan Comin, postula o pagamento dos valores atrasados dos benefícios de pensão por morte de seus genitores (n. 158.792.553-0 e n. 158.792.958-6), relativos ao período de 02/09/2014 a 05/02/2015.

Na contestação, o INSS alegou, preliminarmente, a falta de interesse de agir da demandante em relação ao pedido formulado em relação ao benefício de pensão por morte da genitora (n. 158.792.553-0), uma vez que este teria sido deferido e pago desde a data do óbito (02/09/2014), devendo o processo ser extinto, no ponto, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC. De outro lado, no que tange ao benefício de pensão por morte do genitor (n. 158.792.958-6), sustenta o Instituto que, tendo sido requerido administrativamente após o decurso de 30 dias da data do óbito, é devido apenas a contar da DER, tendo em vista que a autora não foi interditada judicialmente, e a deficiência mental deixou de constar como causa de incapacidade absoluta no Código Civil.

A sentença julgou improcedente a ação.

Em apelação, a autora, primeiramente, admite que o benefício de pensão por morte da genitora (n. 158.792.553-0) foi pago corretamente desde a data do seu falecimento (02/09/2014), reiterando, porém, o pedido de pagamento das parcelas pretéritas do benefício de pensão por morte do genitor (n. 158.792.958-6) relativamente ao período de 02/09/2014 (data do óbito da genitora, que era titular do benefício de pensão por morte do esposo) a 06/02/2015 (DER). Sustenta, em suma, que, por ser filha maior inválida, portadora de esquizofrenia indiferenciada e retardo mental moderado, tendo, inclusive, recebido benefício de amparo social ao portador de deficiência desde 22/08/2013, não lhe são aplicáveis os prazos prescricionais, nos termos do art. 198, inciso I, e art. 3º, inciso II, do Código Civil.

Pois bem.

Veja-se que não há controvérsia nos autos a respeito da filiação em relação aos instituidores ou da condição de inválida da autora, haja vista que o INSS lhe deferiu, primeiramente, benefício assistencial ao portador de deficiência (n. 157.018.107-9, DIB em 22/08/2013, DCB em 01/09/2014 - evento 2, out5) e, após, os benefícios de pensão por morte dos genitores, enquadrando-a na condição de filha maior inválida.

Aliás, na perícia administrativa realizada em 05/03/2015, diante do requerimento de pensão por morte do genitor formulado em 06/02/2015, o perito da Autarquia fixou a data de início das doenças (CIDs F20.1 - esquizofrenia hebefrênica - e F71 - retardo mental moderado) e a data de início da incapacidade da demandante em 01/01/1965, ou seja, quando ela contava pouco menos de 4 anos de idade (evento 2, out6, p. 16).

Assim sendo, não há dúvida de que, tanto na data do óbito do seu genitor, Sestilio Pagnan, ocorrido em 29/11/2007, como na data do óbito da sua genitora, Roelina Pagnan, ocorrido em 02/09/2014, a autora já ostentava a condição de inválida.

Primeiramente, como a própria autora admitiu e restou comprovado nos autos que o benefício de pensão por morte de sua genitora (n. 158.792.553-0) foi pago exatamente nos moldes em que postulado na petição inicial, ou seja, desde a data do óbito da instituidora (02/09/2014), o processo, efetivamente deve ser julgado extinto quanto a esse pedido, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, por falta de interesse processual da demandante.

Discute-se, pois, em sede de apelação, acerca do direito da autora, na condição de filha inválida, às parcelas da pensão por morte de seu genitor desde a data do óbito da sua genitora - que percebia o benefício de pensão por morte do esposo desde a data do seu falecimento em 29/11/2007 -, ou seja, se a autora faz jus a receber as parcelas desde 02/09/2014, embora tenha requerido o referido benefício apenas em 05/02/2015, sem a incidência, portanto, da prescrição quinquenal aplicada pela Autarquia Previdenciária.

A respeito do tema, trago algumas considerações sobre os reflexos da nova redação do art. 3º do Código Civil conferida pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), definindo como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, em confronto com o inciso I do art. 198 do Código Civil, dispondo que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º. É dizer: retirando do âmbito da incapacidade total os deficientes psíquicos e intelectuais, de forma que os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, que antes compunham o rol do artigo 3º do Código Civil (inciso II), deixaram de ser considerados incapazes, ainda que relativamente.

No desiderato de afastar qualquer restrição que pudesse colocar as pessoas com deficiência em um patamar inferior às demais em relação à capacidade civil, com medida de igualização, a lei abriu espaço para uma interpretação descuidada do seu texto que pode desamparar aqueles que necessitavam de sua proteção, especialmente no que toca à prescrição de direitos daqueles que não têm discernimento para reivindicá-los judicialmente.

Segundo meu entendimento, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

Bruno Henrique Silva Santos (Prescrição e decadência contra as pessoas com deficiência após a promulgação da Lei n. 13.146/15: uma análise constitucional. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/50234/prescricao-e-decadencia-contra-as-pessoas-com-deficiencia-apos-a-promulgacao-da-lei-n-13-146-15-uma-analise-constitucional. Acesso em: 23 nov. 2016) sintetiza a situação paradoxal que se instalou com a equivocada compreensão da nova norma "protetiva" dos deficientes:

A matéria foi apreciada pela 5ª Turma do TRF4, na Apelação Cível n° 5020853-36.2014.4.04.7200/SC, j. 09/08/2016, em que atuei como relator. Naquela oportunidade, assim fundamentei o voto condutor do acórdão unânime:

Bruno Henrique Silva Santos (Op. cit.) sustenta que houve flagrante inconstitucionalidade parcial sem redução do texto do art. 114 da Lei nº 13.146/2015:

Concluo eu que, sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos.

Nessa linha, sendo a autora reconhecidamente incapaz desde tenra idade, faz jus ao pagamento dos atrasados da pensão por morte de seu genitor desde a data do óbito de sua genitora (02/09/2014) até a data em que o benefício efetivamente passou a ser pago pelo INSS (05/02/2015).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Juros moratórios

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Assim, face à parcial reforma da sentença, tem-se a sucumbência recíproca de ambas as partes. Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos nos §§ 2º a 6º e 11 do art. 85 e art. 86, do NCPC, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do NCPC) o observando-se que a autora litiga sob o amparo da justiça gratuita.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

In casu, face à sucumbência recíproca, tal verba será devida por metade para cada uma das partes, observando-se que a autora litiga sob o amparo da justiça gratuita.

Conclusão

Reforma-se, em parte, a sentença, para julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, quanto ao pleito formulado em relação ao benefício de pensão por morte da genitora (n. 158.792.553-0), e, acolhendo a apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente a ação e condenar o INSS ao pagamento dos atrasados da pensão por morte do genitor (n. 158.792.958-6) desde a data do óbito de sua genitora (02/09/2014) até a data em que o benefício efetivamente passou a ser pago pelo INSS (05/02/2015).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, quanto ao pleito formulado em relação ao benefício n. 158.792.553-0, e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2018, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 21/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 485, INCISO VI, DO CPC, QUANTO AO PLEITO FORMULADO EM RELAÇÃO AO BENEFÍCIO N. 158.792.553-0, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.