Apelação Cível Nº 5058419-13.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
RELATÓRIO
F. A. F., na condição de filho maior inválido, ajuizou a presente ação previdenciária visando à retroação do termo inicial da concessão de pensão por morte a contar do óbito de seu genitor, em 20/04/2016.
Sobreveio sentença () que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que efetue o pagamento das parcelas vencidas, a título de pensão por morte NB 202.604.962-3, desde a data do óbito do instituidor, em 20/04/2016, até a data da DER, em 18/05/2023, atualizadas monetariamente e com juros de mora, conforme a fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem fixados em 10% sobre o valor apurado por ocasião da liquidação da sentença, respeitadas as faixas de valores da condenação ou do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §2º, 3º, 4º, inciso III, e 6º, do CPC. A incidência do percentual deve recair sobre parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111, do STJ), se for o caso.
Custas pelo INSS, que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
O INSS apela sustentado, em síntese (), que os prazos do art. 74, da Lei 8.213/91 se aplicam, inclusive, para menores e incapazes. Em suma, a pensão por morte é devida somente a partir do requerimento administrativo para todos os dependentes previdenciários que requerem o benefício após o prazo do art. 74 da Lei nº 8.213/91 e em qualquer hipótese de habilitação tardia, inclusive em se tratando de menores de 16 (dezesseis) anos, portanto, merece reforma a sentença no ponto.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal () pugna pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.
Pensão Por Morte
O óbito do genitor, Frederico Arminger, ocorreu em 20/04/2016 ().
Consta que o autor, nascido em 22/05/1964, foi interditado por sentença, em 14/09/2005, por ser portador de deficiência mental e intelectual (, p.19).
O autor obteve a concessão da pensão por morte do pai a contar da DER:18/05/2023 (, p.39).
A controvérsia diz respeito, tão-somente, à retroação do termo inicial da concessão do benefício à data do óbito do instituidor, em relação ao filho maior inválido.
Caso concreto
A questão no presente caso está adstrita quanto a data inicial da percepção das parcelas do benefício, deste modo, mostra-se oportuno colacionaras disposições contidas no art. 74 e incisos da Lei 8.213/91, observando a disposição vigente na data do óbito da segurada:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Ao visualizar os autos, denota-se que o óbito do genitor do apelado ocorreu em 20/04/2016, tendo sido realizado o pedido administrativo requerendo a concessão da pensão por morte na data de 18/05/2023.
Tendo em vista que o requerimento administrativo foi posterior ao prazo legal que contempla a data de início do benefício a partir da data do óbito do instituidor, poderia se concluir que a concessão da pensão por morte deveria ser implementada a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Entretanto, entendo não ser esta a melhor solução, haja vista as particularidades do caso.
Quanto às concessão da pensão pela morte do genitor do autor, o INSS argumenta que não persiste razão que justifique a fixação da data de início do benefício a partir da data do óbito do instituidor, tendo em vista que a legislação previdenciária que disciplina a concessão de benefícios é aplicável de igual forma àqueles que são menores, ausentes e/ou incapazes.
Entretanto, a partir do art. 198, inciso I do CC, aponta-se que o prazo prescricional não surte efeito para aqueles que são absolutamente incapazes, e como bem visto no deslinde do presente caso, o autor foi considerado como pessoa absolutamente incapaz por ser acometida por retardo mental, sendo interditado judicialmente desde 2005.
Neste sentido, mostra-se indispensável anexar em sequência o entendimento do TRF4 quanto à matéria:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE GENITORA. PENSIONISTA MENOR. CONSECTÁRIOS. 1.Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça 2. Em sendo a parte autora absolutamente incapaz na datado requerimento administrativo, faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte da genitora a contar da data do seu falecimento, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC,daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5.Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5002200-34.2016.4.04.7129, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA,juntado aos autos em 01/02/2019). (Grifou-se).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. FILHO RELATIVAMENTE INCAPAZ. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.HONORÁRIOS. CONSECTÁRIOS. 1. O termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, uma vez que a mora do representante legal não pode prejudicá-lo. 2. Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual incidente sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Súmulas n.°111 do STJ e n.° 76 deste Tribunal. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. (TRF4, AC 5000203-19.2016.4.04.7031,TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 27/11/2018). (Grifou-se).
Assim, entendo que a decisão do juízo de origem está em consonância não só com as disposições legais, mas também com o entendimento da instância recursal.
Logo, mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas a contar da data do óbito do instituidor, em 20/04/2016.
Correção monetária e juros de mora
A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.
Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelos tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.
Anote-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, configuram matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte e não lhes sendo aplicados os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 05/03/2013; STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1440244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2014; STJ, Segunda Turma, REsp 1781992/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23/04/2019; STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1663981/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17/10/2019.
Assim, altero de ofício os consectários legais.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.
Tutela Específica
Deixo de determinar a implantação do benefício nesta instância, uma vez que a parte autora possui benefício previdenciário ativo.
Conclusão
Sentença integralmente mantida.
De ofício, adequar os consectários legais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais.
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Apelação Cível Nº 5058419-13.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. RETROAÇÃO DA DIB AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. CABIMENTO.
O termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, uma vez que a mora do representante legal não pode prejudicá-lo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5058419-13.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 899, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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