Apelação Cível Nº 5020833-15.2023.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
RELATÓRIO
A. L. F., absolutamente incapaz, neste ato representado por sua curadora, ajuizou a presente ação previdenciária visando à retroação do termo inicial da concessão de pensão por morte a contar do óbito de sua genitora, em 17/09/2018.
Sobreveio sentença () que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito e julgo procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas do benefício nº 209.993.784-7 entre 17/09/2018 (data do óbito) e 02/10/2023 (dia anterior ao início do pagamento administrativo).
Quanto aos consectários, em observância aos recentes precedentes (TRF4, AC 5050754-86.2017.404.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 23/10/2017), especialmente aquele julgado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema n.º 810), deverão ser aplicados os seguintes critérios:
a) a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo IPCA-E, ressalvado o período anterior a 30/06/2009, em que o índice aplicável é o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
b) os juros de mora serão calculados com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, com incidência uma única vez (sem capitalização), nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, exceto quanto ao período anterior a 30/06/2009, situação em que deverá incidir o índice de 1% ao mês, a contar da citação (Súmula n.º 204 do STJ);
c) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.
Condeno o INSS ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela parte autora e à conta da verba orçamentária da Justiça Federal, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
O INSS apela sustentado, em síntese (), que ainda os prazos do art. 74 não são prescricionais e se aplicam a todos os dependentes, inclusive menores de 16 anos, e em especial aos curatelados, que não se tratam de absolutamente incapazes. Que em relação aos filhos maiores inválidos, o art. 3º e o art. 4º do Código Civil dispõem, desde as modificações advindas com a Lei nº 13.146/15, que o maior de 16 anos, mesmo que incapaz, interditado ou inválido, não é absolutamente incapaz, portanto, merece reforma a sentença no ponto.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal () opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.
Pensão Por Morte
O óbito da genitora, Eva Fetter, ocorreu em 17/09/2018 ().
A controvérsia diz respeito, tão-somente, à retroação do termo inicial da concessão do benefício, em relação ao filho maior inválido, interditado judicialmente em 14/12/2015 ().
Caso concreto
A questão no presente caso está adstrita quanto a data inicial da percepção das parcelas do benefício, deste modo, mostra-se oportuno colacionaras disposições contidas no art. 74 e incisos da Lei 8.213/91, observando a disposição vigente na data do óbito da segurada:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Ao visualizar os autos, denota-se que o óbito da genitora do apelado ocorreu em 17/09/2018, tendo sido realizado o pedido administrativo requerendo a concessão da pensão por morte na data de 03/10/2023 ().
Tendo em vista que o requerimento administrativo foi posterior ao prazo legal que contempla a data de início do benefício a partir da data do óbito da instituidora, poderia se concluir que a concessão da pensão por morte deveria ser implementada a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Entretanto, entendo não ser esta a melhor solução, haja vista as particularidades do caso.
Quanto às concessão da pensão pela morte da genitora do autor, o INSS argumenta que não persiste razão que justifique a fixação da data de início do benefício a partir da data do óbito da instituidora, tendo em vista que a legislação previdenciária que disciplina a concessão de benefícios é aplicável de igual forma àqueles que são menores, ausentes e/ou incapazes.
Entretanto, a partir do art. 198, inciso I do CC, aponta-se que o prazo prescricional não surte efeito para aqueles que são absolutamente incapazes, e como bem visto no deslinde do presente caso, o autor foi considerado como pessoa absolutamente incapaz por ser acometido por retardo mental, com DII em 07/11/2012 (CID F71 - , p.39), sendo considerado incapaz para os atos da vida civil, inclusive, sendo curatelado desde 2015.
Neste sentido, mostra-se indispensável anexar em sequência o entendimento do TRF4 quanto à matéria:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE GENITORA. PENSIONISTA MENOR. CONSECTÁRIOS. 1.Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça 2. Em sendo a parte autora absolutamente incapaz na datado requerimento administrativo, faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte da genitora a contar da data do seu falecimento, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC,daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5.Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5002200-34.2016.4.04.7129, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA,juntado aos autos em 01/02/2019). (Grifou-se).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. FILHO RELATIVAMENTE INCAPAZ. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.HONORÁRIOS. CONSECTÁRIOS. 1. O termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, uma vez que a mora do representante legal não pode prejudicá-lo. 2. Os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual incidente sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Súmulas n.°111 do STJ e n.° 76 deste Tribunal. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. (TRF4, AC 5000203-19.2016.4.04.7031,TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 27/11/2018). (Grifou-se).
Assim, entendo que a decisão do juízo de origem está em consonância não só com as disposições legais, mas também com o entendimento da instância recursal.
Logo, mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas entre 17/09/2018 (data do óbito) a 02/10/2023 (dia anterior ao início do pagamento administrativo).
Correção monetária e juros de mora
A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.
Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelos tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.
Anote-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, configuram matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte e não lhes sendo aplicados os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 05/03/2013; STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1440244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2014; STJ, Segunda Turma, REsp 1781992/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23/04/2019; STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1663981/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17/10/2019.
Assim, altero de ofício os consectários legais.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento.
Conclusão
Apelação do INSS desprovida, e majorados os honorários advocatícios.
De ofício, adequar os consectários legais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
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Apelação Cível Nº 5020833-15.2023.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. RETROAÇÃO DA DIB AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. CABIMENTO.
O termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, uma vez que a mora do representante legal não pode prejudicá-lo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/09/2024 A 25/09/2024
Apelação Cível Nº 5020833-15.2023.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/09/2024, às 00:00, a 25/09/2024, às 16:00, na sequência 774, disponibilizada no DE de 06/09/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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