PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR PARCELAS RELATIVAS À APOSENTADORIA DE SEGURADO FALECIDO. TRABALHADOR RURAL. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora Claudete Terezinha Cardoso, objetiva a concessão do benefício de aposentadoria por idade, cumulada com pensão por morte, em razão do óbito de seu companheiro Aldomiro Pereira dos Santos, falecido em 15/09/2011, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado até o óbito, uma vez que o benefício assistencial foi deferido por equívoco em 2002, quando o de cujus já contava com 67 anos de idade.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais, os quais fixou em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa em face do deferimento da AJG.

Irresignada, a parte autora apela alegando que restou comprovado o restabelecimento da união estável entre ela e o de cujus à época do óbito, devendo ser julgada procedente a ação.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

A teor de vários precedentes desta Corte, não há ilegitimidade da sucessão ou de dependente habilitado à pensão para a postulação de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição requerida administrativamente pelo segurado falecido, com o pagamento das parcelas vencidas até a data do óbito. Nesse sentido:

A propósito da legitimidade de pensionista, transcrevo, por oportuno, trecho do voto condutor do acórdão da AC n. 1999.71.12.000627-3:

No primeiro caso, é evidente que se o segurado ou dependente, enquanto vivo, não postulou o benefício, é defeso ao Espólio e aos herdeiros fazê-lo após sua morte, porquanto só ao próprio titular do benefício cabe requerer a benesse. Porém, na hipótese dos autos, em que o extinto segurado postulou o deferimento do benefício na via administrativa, o Espólio ou os herdeiros têm direito de postular as diferenças pecuniárias decorrentes do pretendido benefício. Nesse caso, tem-se obrigação transmissível.

Deve-se destacar que se os valores ora postulados visavam a manter a autora e o grupo familiar, nada mais natural que seus sucessores herdem esse direito, sob pena, inclusive, de desrespeito ao princípio da moralidade e concretização do enriquecimento injustificado da Autarquia Previdenciária.

Vale ainda mencionar o disposto no artigo 112 da Lei de Benefícios:

A melhor interpretação do texto legal é no sentido de que sua abrangência atinge a totalidade dos créditos devidos pelo INSS ao segurado antecessor, possibilitando o recebimento nas vias administrativa e judicial das importâncias não recebidas em vida pelo falecido segurado.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

Não há, pois, ilegitimidade do espólio ou herdeiros, conforme o caso, para a postulação das diferenças pecuniárias do benefício de segurado falecido, vencidos até a data do óbito.

Portanto, considerando que o segurado falecido postulara administrativamente a concessão de aposentadoria por idade em 19/11/2002, deve ser reconhecida a legitimidade ativa ad causam da parte autora.

Considerando que o processo está devidamente instruído, passo a analisar o mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado do finado depende, no caso, da comprovação de que mantinha a qualidade de segurado na data do óbito, bem como que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por idade urbana, à época da concessão do amparo social ao idoso em 19/11/2002.

O óbito de Aldomiro Pereira dos Santos ocorreu em 18/04/2004 (ev. 1 procadm1).

Compulsando os autos, verifico que o falecido percebia amparo social ao idoso, desde 19/11/2002 (ev. 1 - procadm1).

O benefício de amparo social ao idoso, de prestação continuada, é de natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular nos termos do art. 21, §1º da Lei 8.742/93.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus à aposentadoria por idade ou auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Na hipótese, a autora sustenta que o de cujus era segurado da Previdência Social no momento da concessão do benefício assistencial, já que exerceu o trabalho urbano atingido a carência mínima para a concessão da aposentadoria por idade urbana.

No presente caso, observo que o "de cujus" preencheu o requisito etário, 65 (sessenta e cinco) anos, em 14/09/2000, porquanto nascido em 14/09/1935. O requerimento administrativo do benefício assistencial foi efetuado em 19/11/2002.

Dessa forma, o finado deveria ter comprovado o recolhimento de contribuições no período de 114 meses, desde que anteriores ao implemento do requisito etário. Caso o demandante não possua o número mínimo de contribuições na data do implemento do requisito etário, deve ser observada a exigência da tabela de transição do art. 142 da Lei nº 8.213/1991, de acordo com o ano em que implementadas todas as condições necessárias à obtenção do benefício.

Conforme prova juntada pela autora, o finado efetuou 125 contribuições, tendo o seu último vínculo empregatício encerrado em 06/2001, na Prefeitura Municipal de Parobé (ev. 1 - CTPS6 e ev. 8 - procadm1).

Constam como vínculos urbanos os seguintes períodos: 18/02/1964 a 31/03/1965 (1 ano, 1 mês e 14 dias14); de 01/12/1965 a 20/06/1966 (0 ano, 6 meses e 20 dias 7); 01/11/1973 a 07/04/1980 (6 anos, 5 meses e 7 dias); de 01/11/1986 a 31/12/1998 (2 anos, 2 meses e 1 dia) e 31/03/2001 a 01/06/2001 (0 ano, 3 meses e 1 dia), que somados ultrapassaram o período mínimo de 114 meses.

Nesse aspecto, observo que o falecido implementou todos os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por idade, na medida em que preenchidos os requisitos etário e de carência. Se houve, após tal preenchimento, a perda da qualidade de segurado, ela não é óbice à concessão da pensão por morte, nos termos do art. 102, § 2.º, da Lei n. 8.213/91.

No caso dos autos, restou comprovada a qualidade de segurado urbano do finado por ocasião do óbito, que por equívoco recebia benefício assistencial, quando o certo seria aposentadoria por idade.

Assim sendo, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por idade a trabalhador urbano, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 19/11/2002 até a data do óbito do segurado em 18/04/2004, ressalvada a ocorrência da prescrição qüinqüenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação em 26/05/2015, devendo ser deduzidos os valores pagos a título de benefício assistencial.

Entretanto, verifica-se que o direito aos atrasados referentes a concessão da aposentadoria por idade urbana já encontra-se fulminado pela ocorrência da prescrição quinquenal.

Quanto à condição de companheira da autora, entendo existir início suficiente de prova material no sentido de comprovar que a autora viveu em união estável com o de cujus até seu óbito, ocorrido em 18/04/2004, bem como sua efetiva dependência econômica, na condição de companheira do falecido.

Para comprovar referida união a autora acostou no processo os seguintes documentos:

Realizada audiência de justificação administrativa, foi tomado o depoimento das testemunhas Laura, Loíde e Marino as quais ratificaram a tese apresentada pela autora, no sentido de que mesma vivia em união estável com o finado, no período imediatamente anterior ao seu passamento, de onde se presume dependência econômica para fins previdenciários.

A testemunha Laura Luis da Rosa Nunes disse que (ev. 1 - procadm4):

A testemunha Loíde Ferreira declarou que;

A testemunha Marino Carvalho da Silva asseverou que:

Ao contrário do entendimento do magistrado a quo, entendo que a autora após a separação de 4 anos voltou a viver em união estável com o finado como sua esposa e não apenas como sua cuidadora. As testemunhas afirmaram que o casal vivia bem e o fato de a autora voltar a viver com o finado prestado cuidados ao mesmo só demonstra que ambos viviam maritalmente. Veja-se que a preocupação do falecido em deixar algum benefício em favor da recorrente, demonstra o zelo inerente a um casal que se ajuda mutuamente.

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a demandante faz jus ao benefício pleiteado, razão pela qual merece reforma a sentença impugnada.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Logo, o termo inicial para a concessão da pensão por morte deve ser fixado a contar da data do primeiro requerimento administrativo ocorrido em 27/04/2005, n. 135.185.581-3 (evento 1 - procadm13), ressalvada a ocorrência da prescrição qüinqüenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação em 26/05/2015.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.Da Tutela Específica

Portanto, deve ser reformada a sentença para:

a) conceder a pensão por morte em favor da autora, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, incidente correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação;

b) condenar a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal;

c) determinar a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 383, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.