PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. NETO. MAIOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ SOB GUARDA DEFINITIVA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CARACTERIZADA. TRF4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte a remessa necessária, e nessa extesão, negar provimento e dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenicária proposta por CRISTIANO DE ABREU HASSE, representado por seu curador provisório Jarí Franco de Abreu, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e de MARIA HELENA SILVEIRA, postulando a concessão do benefício de pensão em decorrência da morte de Virgílio Leitão de Abreu, seu avô, indeferido na via administrativa sob o fundamento de falta da qualidade de dependente.

O juízo a quo rejeitou as preliminares suscitadas bem como o pedido de condenação do autor como litigante de má-fé, DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA e JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na presente ação, em 06/08/2015, condenando o INSS considerar o autor como dependente de Virgílio Leitão de Abreu e, por conseguinte, conceder-lhe o benefício de pensão por morte 129.194.656-7 com termo inicial no óbito do instituidor (27-04-2010), desmembrando a pensão hoje paga a Maria Helena Silveira como única dependente.

Em decorrência da concessão acima, restou determinado que deverá o INSS pagar ao autor os valores relativos ao benefício desde aquela data de concessão até a efetiva implementação em folha de pagamento, descontadas as parcelas recebidas pelo benefício de prestação continuada nº 87/514940366-7, o qual deve de imediato, concomitantemente com a concessão da pensão desdobrada, ser cessado.

Restou ainda o INSS autorizado a descontar do(s) remanescente(s) benefício(s) percebidos pela litisconsorte Maria Helena Silveira, com a limitação mensal de 20% (vinte por cento) da renda remanescente após o desdobramento, por força do artigo 115 da Lei nº 8.213/91 c/c artigo 2º, inciso I, da Resolução INSS/PRES n.º 185/2012, as quantias correspondentes a 50% da renda a ela paga, até que se dê a integral restituição das diferenças sem, no entanto, que o pagamento dos valores devidos à parte autora reste condicionado à prévia efetivação da restituição pela litisconsorte.

O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação.

Demanda isenta de custas. Foram condenadas as rés ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado, em conformidade com o § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, excluindo-se de tal base de cálculo as parcelas vincendas, consoante Súmula nº 111 do STJ. A sucumbência dos réus resta delimitada na proporção de 70% (setenta por cento) para a litisconsorte Maria Helena, e 30% (trinta por cento) para o INSS, nos termos do artigo 23 do CPC, razão pela qual à autarquia restará o pagamento correspondente a 3% da condenação. Em relação à litisconsorte, resta sobrestada a condenação, nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50, face à AJG requerida na contestação e ora deferida.

Maria Helena Silveira apela, requerendo em preliminar a declaração de incompetência absoluta do juízo para processar e julgar o feito, em razão do valor da causa ser abaixo de 60 salários mínimos na época do ajuizamento. Alega que não há preclusão deste instituto, uma vez que é matéria de ordem pública. Arguiu ainda a impossibilidade jurídica do pedido, por ser o benefício de pensão por morte inacumulável com o benefício assistencial recebido pelo demandante. Por fim, suscitou fosse considerada a sentença extra petita, quando determinou a cessação do benefício assistencial, a partir da DIB da pensão, e quando autorizou o INSS a descontar do remanescente benefício percebido pela litisconsorte Maria Helena Silveira. Sustenta a irrepetibilidade do valor recebido, uma vez que o fez de boa-fé. No mérito, alega que o demandante não dependia economicamente de seu avô, ora instituidor da pensão, uma vez que é beneficiário de LOAS. Informa que a dependência da mãe da parte autora (Alda), filha do segurado falecido, e hoje também falecida, não pode gerar pensão para o filho somente porque ela era dependente do pai junto a PREVI e à Cassi. O avô era o curador do autor enquanto vivo, porém não o colocou como dependente junto a PREVI e nem a CASSI, muito menos nem junto ao INSS, como fez com relação à filha Alda e à companheira Maria Helena. Aduz que a mãe da parte autora lhe deixou bens no valor de R$ 195.000,00, bem como que o demandante teve depositado em seu nome, após a homologação do plano de partilha, aplicações no valor de R$ 253.427,71. Alega, que somente quando a filha Vera passou a administrar as despesas do pai, ora instituidor da pensão, é que passou a ser registrada a dependência econômica do autor para com o avô. Informa, por fim, que o demandante, teve o pedido de pensão indeferido junto a PREVI por falta de amparo estatutário.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal ofereceu parecer, opinando pelo provimento da apelação, quanto ao reconhecimento da incompetência absoluta do juízo.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

A Lei dos juizados especiais federais (Lei nº 10.259/2001), prevê em seu art. 6º e incisos que: Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I - como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996; II - como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.

Já a Lei nº 9099/95 prevê que: Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

No caso concreto não poderiam nem o autor, maior incapaz, nem a co-ré Maria Helena serem partes no Juizado Especial Federal.

Mantenho assim, a competência da vara comum, e o processamento pelo rito ordinário, que, ademais, em nada prejudica qualquer das partes.

Quanto às demais preliminares suscitadas, mantenho os fundamentos da sentença como razões de decidir, como segue:

Passo assim ao exame do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Superados a comprovação do óbito e a qualidade de segurado do instituidor da pensão, a controvérsia posta no feito diz respeito unicamente à condição de dependência econômica do autor, à época do óbito de seu avô.

Para examinar o mérito da demanda, considerando que o feito demandou pelo magistrado singular uma acurado rigor aos detalhes da relação jurídica e familiar, reproduzo em parte os fundamentos da sentença proferida pelo Juiz Federal Fábio Dutra Lucarelli, que adoto como razões de decidir, in verbis:

A herança recebida pelo autor após a morte da mãe, que faleceu após o instituidor da pensão, ou a venda dos bens do segurado falecido, e o depósito em 2013 em conta do demandante, também não lhe retira o direito ao benefício pleiteado, porque a dependência econômica do avô à época do óbito (2010) já era existente.

Por fim, para que reste claro, a alegação da apelante de que o demandante não dependia economicamente de seu avô, pelo simples fato de que o instituidor da pensão não o nomeou como dependente perante a PREVI e à CASSI, nem junto ao INSS, não é suficiente para retirar do autor o direito à pensão por morte, diante de todos os fatos e fundamentos acima já declinados.

A sentença não decidiu extra petita quando determinou a cessação do benefício assistencial, a partir da DIB da pensão. Concedida a pensão por morte e sendo inacumuláveis os benefícios, o autor tem o direito de escolher qual o benefício lhe é mais benéfico. No caso dos autos, o autor, por sua condição de saúde mental, além de não possuir condições escolher o benefício mais benéfico, por óbvio, fará jus a pensão por morte, que possui maior estabilidade na sua manutenção e lhe fornecerá uma renda em valor superior ao benefício assistencial, sendo capaz de atender mais facilmente suas necessidades, como aquisição de remédios, internação em clínica especializada. O pedido posto na inicial é a concessão da pensão por morte. Assim, é evidente que isto significa substituir pela pensão, o benefício assistencial que ora recebe, por inacumulável, sendo desnecessário pedido específico neste ponto.

Quanto à autorização para o INSS a descontar da parcela remanescente da pensão a ser recebida pela litisconsorte Maria Helena Silveira, os valores em atraso, devidos ao autor, deve ser afastada.

Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

No caso concreto, tendo a beneficiária agido de boa-fé, a devolução determinada não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida.

À vista do parcial provimento do recurso da co-ré Maria Helena, alterada a sentença para decalarar a inexigibilidade de valores já recebidos por ela a título de pensão por morte.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte a remessa necessária, e nessa extesão, negar provimento e dar parcial provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE A REMESSA NECESSÁRIA, E NESSA EXTESÃO, NEGAR PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.