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Apelação Cível Nº 5005645-69.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INAIARA MARIANI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre alegando, em suma, que houve agravamento do quadro clínico por volta de 2011, quando tinha qualidade de segurada, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez ou sucessivamente de auxílio–doença - considerando que para a configuração da incapacidade laboral, com o intuito de concessão do benefício de auxílio-doença, pois admite-se ser parcial, encontrando-se caracterizada ainda quando são evidenciadas restrições para o desempenho de tarefas que compõem as atividades laborais habituais do segurado, segundo suas condições pessoais.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF manifestou-se pela não intervenção.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 28-06-16, da qual se extraem as seguintes informações (E57 e E69):
a) enfermidade: diz o perito que Epilepsia... Conforme relato da Autora (vide historia pregressa neste laudo) houve melhora do quadro clinico, passando a ter crises convulsivas com menor periodicidade;
b) incapacidade: responde o perito que Parcialmente: incapaz para atividades em alturas, por exemplo, em plataformas e/ou escadas... e) Qual a data do início da incapacidade? R – A Autora referiu que teve sua 1ª crise convulsiva em 2008 (vide historia pregressa neste laudo)... A Autora está apta para toda e qualquer atividade laboral e da vida diária compatível com sua idade e intelectualidade desde que não sejam exercidas em alturas... Pode ter dor muscular no período pós crise imediato devido a contração muscular, mas que não confere incapacidade laboral... Que a Autora não apresenta, no momento, incapacidade laboral, estando apto para toda e qualquer atividade laboral e da vida diária compatível com sua idade, intelectualidade e condição sócia econômica, exceto para aquelas praticadas em altura;
c) tratamento: refere o perito que Etiologia desconhecida (idiopática); em grau de leve a moderado sob controle medicamentoso... Distímicas: sintomas depressivos e ansiosos, atualmente controlados com medicações (Paroxetina e Frisium)... Controle medicamentoso de forma continua e perpetua... deve manter controle medico continuo;
d) em complementação ao laudo constou o seguinte: b) Que seja intimado o perito para esclarecer os pontos controversos, quais sejam, a informação de que a autora está estudando direito e de que a mesma está trabalhando em uma distribuidora de bebidas. Resposta: Conforme descrito no Laudo Pericial, no item Dados Pessoais: 1º) “convivente, mora com o companheiro (trabalha em uma distribuidora de bebidas)”, parece-me bem claro que quem trabalha em uma distribuidora de bebidas é o companheiro e não a Autora. 2º) “estudou até 2º grau completo, atualmente cursando o 1º semestre da Faculdade de Direito.”, conforme informação prestada pela Autora no momento da pericia. Mesmo que o nobre Procurador da Autora não tenha entendido adequadamente quanto ao seu questionamento, estes fatos não alterariam a conclusão do Laudo Pericial, pois a mesma independe da Autora estar ou não trabalhando e/ou estudando.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E50, E52, E92, E105/106, E112):
a) idade: 33 anos (nascimento em 07-10-84);
b) profissão: trabalhou como empregada/caixa entre 02/04 e 06/07 em períodos intercalados e recolheu contribuições como facultativo de 01-10-10 a 31-03-11, de 01-04-11 a 30-11-11 e de 01-03-14 a 31-05-15;
c) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílios-doença em 13-04-11, 31-08-13 e 13-01-15, todos indeferidos em razão de perda da qualidade de segurada; ajuizou a ação em 09-07-15;
d) laudo de neurocirurgião de 12-12-14, onde consta, epilepsia há 10 anos, com crises parciais complexas, cerca de 20 crises por mês, já tendo usado vários anticonvulsivantes sem controle das crises, substituído medicamento, sem condições para o trabalho no momento (CID G40.2); atestado médico de 29-01-13, onde consta epilepsia de difícil controle, sugerindo afastamento do trabalho (CID G40); atestado de 12-04-11, onde consta epilesia refratrária, CID G40; comunicação médica ao SUS de 11-08-09, onde consta epilepsia;
e) declaração de antendimento em hospital em 15-01-15, onde consta CID G40 (epilepsia); RM do crânio de 26-11-14; exame de laboratório de 24-11-14; laudo de eletroencefalografia de 27-11-14; relatório de EEG de 22-09-08; colpocitologia oncótica de 30-10-09; prontuário de abril de 2011; receitas de 29-01-13 e sem data; atendimento em 06-05-13; solicitação de medicamento de 24-05-11; EEG digital e mapeamento cerebral de 24-06-16; RM do crânio de 27-07-16;
f) laudo do INSS de 24-02-15, com diagnóstico de CID 40.2 (epilepsia e síndromes epilépticas sintomáticas definidas por sua localização focal parcial com crises parciais complexas) e onde constou: 30 anos, do lar, reinicio das contribuições em 2010, relata crises convulsivas tonico clonicas generalizadas desde 2008. Atualmente em uso de lamotrígína 600, clobazam 15 mg. faz uso ha 3 anos desses medicamentos -,sic. eeg crm 9197 22/09/2008: atividade epileptogenicado tipo focal na região temporal direita, atestado neuro crm 13506 g402 12/12/2014 . "substituído medicamento neste dia, fara uso de lamictal dispersivel200"... Início da Doença 07/11/1984... Início da incapacidade: 31/08/2010 e que - Epilepsia desde a infancia cfe perícia anterior agravamento anterior ao reinicio das contribuições - Fixo DID e DII fixadas em PM anterior; laudo de 06-09-13, com diagnóstico de CID G40 (epilepsia) e onde constou: Incapaz... Início da incapacidade: 31/08/2013... Há 3 meses refere crises convulsivas mais frequentes e houve ajuste de medicação; laudo de 06-05-11, com diagnóstico de CID G40 e onde constou:... ha 3 meses refere crises convulsivas mais frequentes e houve ajuste de medicação..., incapaz por crises de epilepsia sem controle conforme prontuário clinico de acompanhamento desde 07-10-2008, sendo mudada medicação recentemente e ja em 31082010 havia plano de ressonância magnética de encefalo por falta de controle de crises e farmacorresistencia conforme prontuário medico... Início da incapacidade: 31/08/2010;
g) em audiência realizada em 11-05-17, foram inquiridas duas testemunhas.
O laudo judicial concluiu que a Autora não apresenta, no momento, incapacidade laboral, estando apto para toda e qualquer atividade laboral e da vida diária compatível com sua idade, intelectualidade e condição sócia econômica, exceto para aquelas praticadas em altura... deve manter controle medico continuo, e tendo a autora trabalhado como caixa até 2007 e, após, como dona de casa, não há falar em incapacidade para sua atividade habitual, até porque suas crises estão sob controle.
Entendo que a incapacidade laboral não pode ser absolutamente presumida nos casos em que a parte requerente seja portadora de epilepsia, devendo ser consideradas as circunstâncias do caso concreto para tal definição.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742/93. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INCAPACIDADE. MISERABILIDADE. 1. O benefício assistencial é oponível apenas ao INSS, inclusive com a possibilidade de jurisdição federal delegada, o que gerou a revogação da súmula 61 desta Corte (TRF4, AC 2001.72.08.001834-7). Reconhecida a ilegitimidade passiva da União. 2. Ao postular o benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei nº 8742/93, deve a parte comprovar sua incapacidade para o trabalho e para a vida independente, e renda familiar mensal inferior a ¼ do salário mínimo. 3. O requisito da incapacidade não foi preenchido pelo autor, pois o laudo pericial médico concluiu que a epilepsia apresentada pelo autor, se mantida sob tratamento adequado e continuado, é controlável e não contra indica todos trabalhos. (AC nº 2000.71.05.006690-4/RS, 6a Turma, Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, unânime, DJU 29-06-2005) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO CONSTATADA. 1. Ofício administrativo da Agência do INSS prestando contas acerca do cumprimento da antecipação da tutela, juntado aos autos após a prolação da sentença, não tem o condão de reabrir a instrução processual. 2. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 3. Improcede o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se a prova pericial concluiu que não há incapacidade laboral e a epilepsia que acomete a parte autora está adequadamente controlada. 4. Preliminar rejeitada. Apelação improvida. (AC nº 2002.04.01.015581-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU 03-09-2003) (grifei)
Todavia, considerando que há provas nos autos de que a autora esteve incapacitada antes da realização do laudo judicial em 28-06-16, pois padecia de epilepsia de difícil controle, e que todas as perícias do INSS concluíram que havia incapacidade, é possível analisar se até tal data ela teria direito ao auxílio-doença, já que os benefícios requeridos em 2011, 2013 e 2015 foram todos indeferidos em razão de perda da qualidade de segurada, já que o INSS fixou a DII (data de início da incapacidade) em 10/10 e depois em 08/13.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora esteve incapacitada para o trabalho entre a DER (13-04-11) e a data do laudo judicial (28-06-16), sendo que em tal época ela tinha qualidade de segurada e carência, pois reingressou no RGPS em 10/10, recolhendo mais do que 04 contribuições. Com efeito, não é possível concluir que ela estivesse incapacitada ininterruptamente desde 2008 ou desde 10/2010. O que restou comprovado nos autos foi que a autora, ainda que portadora de epilepsia desde o nascimento, conseguiu trabalhar por alguns anos, até suas crises convulsivas tornarem-se de difícil controle, o que comprovadamente aconteceu a partir de abril de 2011.
Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença desde a DER (13-04-11) até a data do laudo judicial (28-06-16), com o pagamento dos valores atrasados.
Dos consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação .
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000500388v18 e do código CRC 4bee4d56.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005645-69.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INAIARA MARIANI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. epilepsia. incapacidade laborativa temporária e qualidade de segurada/carência comprovadas.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade que a incapacitava temporariamente para o trabalho desde quando tinha qualidade de segurada e carência, é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença desde a DER até a data do laudo judicial que constatou que a epilepsia está sob controle.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de julho de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/07/2018
Apelação Cível Nº 5005645-69.2015.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INAIARA MARIANI (AUTOR)
ADVOGADO: FELIPE SLONGO SEIBEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/07/2018, na seqüência 204, disponibilizada no DE de 15/06/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:55:08.