MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA À ADOTANTE. CONCESSÃO RETROATIVA. PERÍODO NÃO USUFRUÍDO NA INTEGRALIDADE. SALDO REMANESCENTE. POSSIBILIDADE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5032479-08.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (INTERESSADO)

APELADO: MARIA JOSE FIDELIS (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença proferida em mandado de segurança que concedeu a segurança para declarar o direito de a impetrante usufruir imediatamente o período de vinte e nove dias remanescentes de licença-adotante, cujo início deverá dar-se a partir do décimo quinto dias útil subsequente à data da publicação desta sentença (evento 24, SENT1).

A UFSC, em suas razões, alega a ocorrência de decadência para impetração do mandamus. Sustenta que a licença à adotante deve ter início na data de obtenção da guarda do filho. Defende, ainda, ser descabido permitir a escolha da data para usufruir da licença, sob pena de desconfiguração dos seus objetivos. Requer o provimento do recurso (evento 45, APELAÇÃO1).

Os embargos de declaração opostos pela impetrante restaram desacolhidos (evento 47, SENT1).

Com contrarrazões (evento 58, CONTRAZAP1).

O Ministério Público apresentou manifestação pelo improvimento da apelação e da remessa necessária (evento 4, PARECER_MPF1).

É o relatório.

VOTO

Ao analisar a questão, o E. Dr. Alcides Vettorazzi, Juiz Federal, proferiu sentença nos seguintes termos:

(...)

Quer a parte impetrante a concessão imediata da licença-adotante correspondente a 29 dias remanescentes.

Licença-adotante. O benefício de licença-adotante, nas hipóteses de guarda e adoção, tem a nítida finalidade de promover a adaptação do adotando à nova família, propiciando o estreitamento de vínculos entre os envolvidos no processo de adoção.

Dessa forma, a interpretação restritiva do arts. 210 da Lei 8.112/90 e 2º da Lei 8.069/90, dissocia-se da finalidade social da norma e do contexto em que ela se encontra inserida, sobretudo porque a Constituição Federal, em seu art. 227, preconiza a proteção integral da criança e do adolescente, assegurando-lhes o direito "à convivência familiar e comunitária".

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) - destaque nosso.

Nessa linha, o fato de o adotando possuir mais de 10 anos de idade, não deve ser óbice à concessão do benefício de licença adotante. Interpretação ao contrário acarretaria no desestímulo pela adoção de adolescentes com idade mais avançada.

Ainda, é de ser considerado que quanto mais idade tiver o adotado maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva, considerando a peculiaridade de que a criança/adolescente deve ter ficado mais tempo internada compulsoriamente em instituições e de que foi destituída do pátrio poder de seus pais biológicos.

Observe-se, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente confere à criança e ao adolescente adotados os mesmos direitos, inclusive previdenciários (art. 33, §3º, da Lei 8.069/90).

Nesse sentido, decidiu a Segunda Turma Recursal JEFSC:

RECURSO INOMINADO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM CASO DE ADOÇÃO DE MAIOR DE 12 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE ADOTANTES DE CRIANÇAS E DE ADOLESCENTES. MELHOR INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 71-A DA LEI 8.213/91. PROTEÇÃO ESPECIAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. 1. O benefício de salário-maternidade é devido também ao adotante de pessoa com mais de 12 (doze) anos, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente distingue crianças de adolescentes apenas para fins de adequar medidas protetivas, não para restringir direitos. 2. A melhor interpretação do artigo 71-A da Lei 8.213/91 concede o benefício, indistintamente, à adoção ou à obtenção de guarda judicial, tanto de criança com menos de 12 anos quanto do adolescente com mais de 12 anos, diante da proteção especial que a Constituição Federal concede a tais pessoas. 3. Recurso Inominado Improvido. (RI nº 5001217-40.2017.4.04.7213, SEGUNDA TURMA RECURSAL DE SC, Relatora ERIKA GIOVANINI REUPKE, julgado em 24/01/2018). grifos adicionados

Destaca-se, ainda, precedente do Supremo Tribunal Federal (Tema 782) que, no que tange à adaptação de jovem adotando ao novo núcleo familiar, bem como o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma legal que instituiu licença para servidoras mães adotantes com duração inferior àquela prevista para servidoras gestantes, conforme ementa abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF. 6. Declaração da inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008. 7. Provimento do recurso extraordinário, de forma a deferir à recorrente prazo remanescente de licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, corresponda a 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII,CF, acrescidos de 60 dias de prorrogação, tal como estabelecido pela legislação em favor da mãe gestante. 8. Tese da repercussão geral: "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada". (STF, RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016). Grifo não original.

Na mesma linha de interpretação, decisão da 4ª Turma do TRF4:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. LICENÇA MATERNIDADE. LICENÇA À ADOTANTE. EQUIPARAÇÃO À LICENÇA À GESTANTE. PRAZO DE DURAÇÃO. PRORROGAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE FILHO BIOLÓGICO E ADOTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DO MENOR. 1. O STF, apreciando o tema 782 da repercussão geral, fixou a tese de que Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada (RE 778889). 2. Independentemente da condição do filho, deve ser sobrelevado o interesse do menor, a fim de dispensar-lhe maior tempo de convívio, garantindo-lhe integral atenção no período de adaptação à sua nova família. As necessidades do filho adotado, sua dependência emocional e adaptação não são menores do que as do biológico, de modo a não ser justificável impingir-se a discrepância de tratamento. (TRF4 5020631-47.2018.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO DAZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 31/01/2019). Grifo não original.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA ADOTANTE. LEI Nº 8.112/90, ART. 210. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. ART. 227, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional a norma do art. 210, 'caput' e parágrafo único, da Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União (Lei n.º 8.112/90), que instituiu licença para servidora adotante com duração inferior àquela prevista para servidora gestante e variável conforme a idade da criança adotada. Violação ao preceito contido no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que estabelece a igualdade entre os filhos, de qualquer condição. Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente pela Corte Especial do TRF4 (nº 0000190-57.2013.404.0000). (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001769-67.2010.404.7110, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/03/2016). Grifei.

Assim, considerando a tese acima citada, a comprovação pela parte impetrante de que obteve a guarda judicial de menor em processo de adoção (Ev1OUT7), tenho por demonstrada a plausibilidade da tese versada na inicial.

Admitir o contrário esbarraria na tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do REXT 778889, no sentido de que "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada" (RE 778889, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 10-3-2016, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-159 Divulg 29-07-2016 Public 1-8-2016)

Destarte, o acréscimo de 29 dias ora pleiteado, se devido for, poderá ser efetivamente gozado em data posterior, sem qualquer prejuízo ao menor.

(...)

Não vejo razões para alterar o entendimento adotado.

A Lei nº 12.016/09, em seu art. 23, dispõe sobre o prazo decadencial para impetração, lecionando que o direito de requerer mandado de segurança extingue-se quando decorridos 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato impugnado pelo interessado.

Em que pese aduza a a ocorrência de decadência para impetração do mandamus, a UFSC não trouxe aos autos elementos capazes de comprovar ou ao menos inferir sua pretensão, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu.

No caso concreto, a UFSC sustenta que o prazo decadencial deve ser contado a partir de 31/03/2021, data de publicação da Portaria nº 156 /2021/DAP, que concedeu a licença adotante de forma retroativa, de 08/03/2021 a 05/07/2021 (evento 1, PROCADM8, pág. 7).

Ocorre que a documentação juntada é apta a demonstrar que a impetrante desenvolveu suas atividades laborais até 05/04/2021, a licença à adoção foi iniciada a partir de 06/04/2021 (evento 1, OUT9), restando prorrogada pela Portaria nº 157 /2021/DAP a partir de 06/07/2021 a 03/09/2021 (evento 1, PROCADM8, pág. 8)​, entretanto, findo o período da licença os 29 dias remanescentes não foram concedidos à impetrante.

A conduta perpetrada pela UFSC, no sentido de não conceder os dias remanescentes de licença adotante devidos à impetrante, já que não usufruídos, configura ato ilegal, devendo tal marco temporal ser considerado para a contagem do prazo decadencial.

Assim, considerando que o ato ilegal foi praticado em 03/09/2021 e o mandado de segurança foi impetrado em 27/10/2021, o reconhecimento da decadência mostra-se descabido.

Portanto, deve a sentença ser mantida na integralidade.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004407352v12 e do código CRC d36556ca.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5032479-08.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (INTERESSADO)

APELADO: MARIA JOSE FIDELIS (IMPETRANTE)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. servidor público. licença à adotante. concessão retroativa. período não usufruído na integralidade. saldo remanescente. possibilidade. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. OBSERVÂNCIA

1. A Lei nº 12.016/09, em seu art. 23, dispõe sobre o prazo decadencial para impetração, lecionando que o direito de requerer mandado de segurança extingue-se quando decorridos 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato impugnado pelo interessado.

2. ​A documentação juntada é apta a demonstrar que a impetrante desenvolveu suas atividades laborais até 05/04/2021, a licença à adoção foi iniciada a partir de 06/04/2021, restando prorrogada pela Portaria nº 157 /2021/DAP a partir de 06/07/2021 a 03/09/2021​, entretanto, findo o período da licença os 29 dias remanescentes não foram concedidos à impetrante.​

3. A conduta perpetrada pela UFSC, no sentido de não conceder os dias remanescentes de licença adotante devidos à impetrante, já que não usufruídos, configura ato ilegal, devendo tal marco temporal ser considerado para a contagem do prazo decadencial.

4. Considerando que o ato ilegal foi praticado em 03/09/2021 e o mandado de segurança foi impetrado em 27/10/2021, o reconhecimento da decadência mostra-se descabido.

5. Apelação e remessa necessária desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004407353v6 e do código CRC 8b0a2f29.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2024 A 17/04/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5032479-08.2021.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC (INTERESSADO)

APELADO: MARIA JOSE FIDELIS (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): ITALO BAUMGARTNER (OAB SC057039)

ADVOGADO(A): LUCIANA DÁRIO MELLER (OAB SC012964)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

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