PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO E CANCELAMENTO, MEDIANTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REVISIONAL, DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

4. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do impetrante aposentado por invalidez, deverá o INSS observar os procedimentos descritos no art. 47 da Lei de Benefícios e no art. 218 da Instrução Normativa do INSS 77/2015.

5. In casu, não obstante a sentença tenha denegado a segurança e revogado a liminar deferida, o benefício continua ativo por "reativação judicial" e vem sendo pago normalmente. Em razão disso, deve ser assegurado ao impetrante a observância das regras previstas no art. 47 da Lei de Benefícios e no art. 218 da Instrução Normativa do INSS 77/2015.

6. A comprovação da incapacidade laboral do impetrante demanda dilação probatória, o que não é possível na via estreita do mandado de segurança

7. Segurança parcialmente concedida, para assegurar ao impetrante a observância das regras previstas no art. 47 da lei de Benefícios e no art. 218 da Instrução Normativa do INSS 77/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo impetrante contra sentença (02/05/2016) proferida nos autos de mandado de segurança, na qual o julgador a quo denegou a segurança e revogou a liminar deferida no evento 19, resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC.

Em suas razões recursais, o impetrante alega, em suma, que: a) uma vez concedida judicialmente a aposentadoria por invalidez, o cancelamento do benefício não pode ser efetuado na via administrativa, mas somente após novo pronunciamento judicial, por meio de ação revisional; b) faz jus ao devido processo legal para a cessação do seu benefício, o que não teria sido respeitado pelo INSS; c) a forma como o Instituto cessou o benefício do impetrante não respeitou o disposto no art. 218, inciso II, da IN 77/2015, que prevê a redução progressiva do valor da aposentadoria por invalidez quando a recuperação for parcial ou ocorrer após cinco anos da data de início do benefício, o que seria o caso do impetrante, pois estava em gozo de benefício há mais de cinco anos; d) se encontra totalmente incapaz para o trabalho, apesar de o laudo SABI atestar a sua capacidade laboral.

Postula, pois, o restabelecimento da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente desde a data da cessação.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Nesta Instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em face do Gerente-Executivo do INSS em Canoas, objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez acidentária (n. 602.707.351-2, espécie 92, DIB em 15/03/2010, DCB em 23/11/2015), desde a cessação, com o pagamento das parcelas em atraso, tendo em vista o cancelamento em sede administrativa.

Sustenta, em suma, que o INSS não poderia ter cancelado o benefício, na esfera administrativa, porquanto este havia sido concedido judicialmente, e que eventual cancelamento somente seria possível por meio de outra ação judicial.

Preliminarmente, registro a competência da Justiça Federal para o julgamento do presente mandado de segurança, na linha do seguinte precedente:

O julgador a quo, ao analisar o pedido de liminar, assim decidiu (evento 19):

Porém, na sentença, o magistrado a quo, considerando que, uma vez constatada a capacidade laborativa do segurado por perícia médica efetuada pela Autarquia Previdenciária, é possível o cancelamento de benefício concedido na esfera judicial, não havendo a necessidade de ação de revisão, com fulcro no art. 19 da Lei 12.016/2009, denegou a segurança e revogou a liminar deferida no evento 19, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O mesmo caráter rebus sic stantibus ("estando assim as coisas") que permite ao segurado voltar em juízo para obter o benefício por incapacidade negado em uma primeira ação, também autoriza o seguro social a revisar eventual benefício, mesmo que concedido na via judicial, quando o segurado recuperar a sua capacidade laboral.

Na hipótese de benefício previdenciário por incapacidade, a relação continuativa que torna revisável a coisa julgada, permite ao INSS cessar a manutenção do benefício mesmo depois de transitada em julgado a sentença condenatória, comprovando que os requisitos legais desapareceram, sempre observado o devido processo legal.

Embora o tema esteja polarizado, exigindo o STJ, ao contrário dos TRFs e da TNU, a ação revisional, em razão do princípio do paralelismo das formas (AgRg. no REsp. 1221394/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, 5ª Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013), o entendimento mais consentâneo com a natureza dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício de prestação continuada, é no sentido de não ser necessária a ação judicial para o cancelamento de benefício concedido na via judicial, bastando o processo administrativo que atenda ao princípio do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa por parte do segurado, sendo a prova por excelência a perícia para averiguação da persistência do estado de incapacidade ou vulnerabilidade. Neste sentido é o precedente deste colegiado:

É verdade que, tanto na redação do art. 471, I, do CPC/73, como no art. 505, I, do CPC/15, ao tratar da mitigação da coisa julgada nas relações de trato sucessivo (continuativas), os textos trazem expressa referência ao direito de a "parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença". Mas, desta semântica não se extrai a necessidade de ação judicial própria, bastando o pedido revisional ao juiz da sentença.

Na hipótese, impende prestigiar o poder de autotutela do INSS e a imperatividade de seus atos administrativos, considerando que o próprio CPC excepciona a coisa julgada nas relações jurídicas continuativas. Para não falar no problema atuarial sério que representa o custeio de benefício a segurado que a ele não mais faz jus por se encontrar apto a regressar ao trabalho e, muitas vezes, já tendo retornado efetivamente.

A jurisprudência tem reconhecido a dispensa de ação judicial revisional para o cancelamento de benefício concedido em juízo, condicionando-o apenas ao trânsito em julgado da decisão concessória. Devido ao monopólio estatal da jurisdição, enquanto a matéria estiver sub judice e, portanto, pendente de solução definitiva, não é possível que, unilateralmente, por meio de procedimento administrativo, sejam modificados fatos, decisões e questões fixados em Juízo (TRF4, APELREEX 5035870-87.2015.404.7100, 5ª Turma, Relator p/ Acórdão Juiz Federal Luiz A. Bonat, juntado aos autos em 09/03/2016).

Essa jurisprudência, hoje dominante, condicionando a revisão ao trânsito em julgado, foi construída defensivamente em cima de uma patologia do sistema judicial que é a demora na tramitação dos processos. Como o processo demora em média 3 (três) anos para chegar ao termo final, autorizar-se a revisão a cada seis meses geraria muita instabilidade e sucessivos pedidos de cancelamento e restabelecimento de benefícios, que somente poderiam ser decididos por nova perícia judicial. Principalmente nos casos de antecipação da tutela, em que a perícia judicial é realizada, em média, apenas 6 (seis) meses depois da concessão do benefício, antes mesmo da perícia, ter-se-ia a possibilidade de cancelamento administrativo do benefício.

Eis o dilema: condicionar ao trânsito em julgado e correr o risco de pagar o benefício indevido por longo tempo ou não condicionar e correr o risco da insegurança enquanto a decisão não transita em julgado? Convém lembrar que na Justiça Estadual Delegada é comum processos de concessão de benefício por incapacidade ou vulnerabilidade demorarem 6 ou até 7 anos para que aconteça o trânsito em julgado da respectiva sentença.

No caso do auxílio-doença, o INSS tinha orientação normativa de reavaliação da incapacidade 6 (seis) meses depois da implantação judicial ou do trânsito em julgado. Para a aposentadoria por invalidez e o benefício de prestação continuada, o prazo era de 2 (dois) anos.

No regime anterior, tentei compatibilizar os prazos legais com a realidade da Justiça Previdenciária da seguinte forma. Diante de uma aposentadoria por invalidez (incapacidade definitiva) ou benefício de prestação continuada concedidos por decisão interlocutória (tutela provisória) ou sentença, é razoável condicionar a revisão administrativa ao trânsito em julgado da decisão "no segundo grau de jurisdição", e não ao trânsito em julgado depois de eventual recurso aos tribunais superiores. As temporalidades judicial e administrativa mais ou menos se harmonizam e não haveria sério risco de pagamento indevido, pelo menos por tempo muito elástico, nem de reiterados cancelamentos administrativos enquanto tramita o processo.

O trânsito em julgado da sentença condenatória previdenciária no segundo grau de jurisdição autoriza também a imediata implantação do benefício, conforme jurisprudência do TRF4 (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DJ de 02-10-2007), devido à natureza mandamental da sentença e à ausência de efeito suspensivo de eventual recurso à superior instância, devendo fluir deste marco temporal o prazo de dois anos para o INSS, compelido à implantação, revisar o benefício de aposentadoria por invalidez concedido judicialmente.

Quanto ao auxílio-doença, entretanto, a temporariedade que lhe é típica torna incompatível a necessidade de trânsito em julgado da decisão, que pode demorar anos, se houver recurso. Para evitar que a decisão administrativa se sobreponha à judicial, o condicionamento de 6 (seis) meses, orientação normativa então existente, parecia adequado, suficiente e proporcional, harmonizando os princípios da efetividade jurisdicional e da autotutela administrativa. É claro que a revisão administrativa somente pode acontecer, nos casos em que o laudo e a decisão assim estabelecem, depois de expirado o prazo, ou em 6 (seis) meses depois da realização da perícia, quando não fixado prazo na decisão e, em qualquer hipótese, mediante perícia médica e oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Com o fito de minimizar problema da instabilidade durante a tramitação do processo, conforme acima descrito, nos casos de tutela provisória, propõe-se contar o prazo a partir da perícia judicial, momento em que é reafirmada a incapacidade pelo perito judicial. Com isso, diante de eventual cancelamento, poderá o juiz cotejar os laudos, temporalmente próximos, e posicionar-se sobre a manutenção ou não do benefício, inclusive modulando no tempo possível revisão administrativa.

Disso se pode concluir que, após proferido julgamento definitivo acerca da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, sujeito à reavaliação médica periódica, é possível o cancelamento administrativo do benefício, quando constatada pela Administração a capacidade laborativa, a menos que o aposentado já tenha completado 60 anos de idade, circunstância que o isenta de submeter-se aos exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, por força do disposto no § 1º do art. 101 da Lei 8.213/91, o que não é o caso do impetrante (nascido em 18/10/1962). De qualquer sorte, para cancelar o benefício, deve a Autarquia Previdenciária sempre observar os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Nessa linha, anoto os seguintes precedentes desta Corte:

No mesmo sentido foi uniformizada a jurisprudência dos JEFs pela TNU:

O direito ao devido processo legal, previsto no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, deve ser compreendido, no âmbito do Direito Previdenciário, como a garantia, no procedimento judicial ou administrativo, da mais ampla possibilidade de manifestação e de produção de prova pelas partes, de modo a compor uma lide justa e a decidir, com o mais alto grau de segurança e no menor espaço de tempo possível, a respeito da entrega ou não do bem da vida de natureza fundamental que é o benefício previdenciário.

Sob outro enfoque, é por meio do devido processo legal, com seus consectários - contraditório e ampla defesa -, que os cidadãos poderão se proteger frente às arbitrariedades cometidas pela Administração Pública, ou por quem lhe faça as vezes. Daí a sua importância para assegurar que os segurados não sejam surpreendidos com o cancelamento do seu benefício de forma unilateral.

De outro lado, a inobservância do devido processo legal, não garantindo ao segurado exercício da ampla defesa e do contraditório, necessários à validade de qualquer procedimento administrativo, impõe a nulidade dos atos do INSS no cancelamento ou na não concessão de benefícios previdenciários, levando o segurado a buscar o Judiciário para garantir o seu direito.

Na hipótese dos autos, o impetrante alega, genericamente, que "tem o direito ao devido processo legal para a cessação do seu benefício, o que não foi respeitado pela autarquia impetrada. Portanto, preenchido também o requisito do direito líquido e certo."

Porém, sequer aponta, de forma específica, a forma pela qual a garantia do devido processo legal teria sido violada, ônus que lhe competia.

Assim sendo, afasto a alegação de violação do devido processo legal.

Alega o impetrante que, por estar em gozo da aposentadoria por invalidez n. 602.707.351-2 desde 15/03/2010, a cessação do benefício, ocorrida em 23/11/2015, deveria levar em conta as regras previstas no art. 218 da Instrução Normativa n. 77/2015 do INSS, que assim prevê:

Na verdade, tais regras repetem os termos do art. 47 e incisos da Lei 8.213/91:

Efetivamente, não há dúvida que, verificada a recuperação da capacidade de trabalho do impetrante aposentado por invalidez, deverá o INSS observar os procedimentos descritos acima.

Na hipótese dos autos, não obstante a sentença proferida em 02/05/2016 tenha denegado a segurança e revogado a liminar deferida, o benefício continua ativo por "reativação judicial" e vem sendo pago normalmente. Em razão disso, a segurança deve ser parcialmente deferida, para assegurar ao impetrante a observância das regras previstas no art. 47 da Lei de Benefícios e no art. 218 da Instrução Normativa do INSS 77/2015.

Embora o INSS tenha verificado a recuperação da capacidade laboral, o demandante alega que se encontra totalmente incapaz para o trabalho.

A comprovação da incapacidade para o labor, todavia, demanda dilação probatória, o que não é possível na via estreita do mandado de segurança.

Segurança parcialmente concedida, para assegurar ao impetrante a observância das regras previstas no art. 47 da lei de Benefícios e no art. 218 da Instrução Normativa do INSS 77/2015.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 237, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.