MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004956-16.2015.4.04.7205/SC

RELATÓRIO

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por PRODUTEX INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS TEXTEIS LTDA contra ato ilegal/abusivo praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BLUMENAU, em litisconsórcio com SESI/NACIONAL, SESI/SC, SENAI NACIONAL, SENAI/SC, INCRA, SEBRAE/NACIONAL, SEBRAE/SC, e APEX, ABDI, pretendendo seja ", concedida a segurança, a fim de garantir à impetrante o direito líquido e certo de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias e sociais (inclusive RAT) devidas ao INSS (parte empregados e empresa - arts. 20 e 22, I e II, da Lei n o 8.212/91) e a terceiros [SESI/SENAI (DL n o 9.406/46, art. 3o , § 1o ; Lei n o 8.036/90, art. 30; DL n o 4.048/42, art. 4o , § 1o ; DL n o 6.246/44; e DL n o 2.318/86, arts. 1o e 2o ), SEBRAE (Lei n o 8.029/90, art. 8o , § 3 o ); INCRA (Lei nº 2.613/55, art. 6o , § 4o ; DL n o 1.146/70, art. 3o ; e LC n o 11/71, art. 15), e SALÁRIO-EDUCAÇÃO (Lei no 9.424/96, art. 15)] as rubricas denominadas: (d.1) auxílio-doença; (d.2) aviso prévio indenizado; (d.3) terço/adicional constitucional de férias; (d.4) salário-maternidade; (d.5) subsídio esposa; e (d.6) outras verbas indenizatórias, tais como adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras. Por consequência, requer sejam excluídas da tributação as parcelas reflexas, correspondentes a estas verbas que compõem o cálculo do 13o salário, das férias remuneradas, do 1/3 constitucional e do repouso semanal remunerado (para horistas)".

Pleiteia, ainda, seja concedida a ordem para autorizar a compensação, a ser procedida futuramente, dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos com quaisquer outros tributos administrados pela RFB (evento 1).

Após emenda provocada, foi determinada a notificação da autoridade coatora e a citação dos litisconsórcios passivos (eventos 8 e 11).

Pela petição lançada no evento 18, o INCRA requer sua exclusão do feito "pois não há nenhum argumento na petição inicial que justifique a propositura da presente demanda quanto a esta autarquia".

Citada, a APEX apresentou contestação no evento 21, em que alegou preliminarmente a ilegitimidade passiva, prejudicial de prescrição e, no mérito, dispôs sobre a natureza jurídica da contribuição destinada ao Sebrae/Apex-Brasil.

A Procuradoria da Fazenda Nacional requereu o ingresso no feito para os fins da Lei 12.016/2009 (evento 28).

Devidamente notificada, a autoridade impetrada apresentou informações, alegando defeito de representação processual e ilegitimidade ativa, além de inépcia parcial da inicial quanto a expressão "outras verbas indenizatórias". Quanto ao mérito, ressaltou a prescrição quinquenal e o recolhimento na sistemática da contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta, especificidade sobre as contribuições destinadas a terceiros. Aduziu que os valores que a impetrante busca excluir, observadas as ressalvas, não deixam de ser uma retribuição ao trabalho, haja vista a presunção de existência de contrato de trabalho que sujeita empregador e empregado a direitos e obrigações. Por fim, pontuou que a compensação somente poderá ocorrer com contribuições previdenciárias e após o trânsito em julgado (evento 31).

No evento 33 a ABDI apresentou contestação, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva e, no mérito, dispondo sobre as contribuições pleiteadas.

O SESI e SENAI, no evento 38, apresentaram resposta, em que aduziram o não cabimento do mandado de segurança preventivo. No mérito, defenderam a exigibilidade das contribuições, detalhando cada uma delas.

O SEBRAE apresentou resposta, em que aduziu preliminarmente a ilegitimidade passiva ad causam, e ilegitimidade ativa do impetrante quanto à cota-parte dos empregados, e, no mérito, defendeu a legalidade da contribuição (evento 39).

O INCRA sustentou em preliminar sua ilegitimidade passiva, tendo no mérito defendido o ato vergastado (evento 40).

Por sua vez, o SEBRAE-SC contestou o feito no evento 45, arguindo ilegitimidade passiva ad causam e legalidade da exação.

O Ministério Público Federal deixou de apresentar parecer ante a ausência de interesse público apto a justificar a intervenção (evento 53).

Vieram os autos conclusos para sentença.

Convertido o julgamento em diligência, a impetrante juntou nova procuração com intenção de regularizar a representação processual (evento 58).

Retornaram os autos à conclusão.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Ao final, a sentença proferida em 28-06-2016 pela MM. Juíza Federal Substituta Lívia de Mesquita Mentz, da 2ª Vara Federal de Blumenau/SC, julgou a demanda nos seguintes termos:

Ante o exposto, afirmando a prescrição das parcelas recolhidas anteriormente a 11/05/2010:

1) JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI (ilegitimidade ativa para a causa), do CPC/15, quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição previdenciária, contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante;

2) JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva para a causa do SEBRAE/NACIONAL, SEBRAE/SC, SESI/NACIONAL, SESI/SC, SENAI/NACIONAL, SENAI/SC, INCRA, APEX e ABDI, com apoio no artigo 485, VI, do CPC/15;

3) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/15, e resolvo o mérito, nos termos da fundamentação, para:

3.1) assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal), SAT/RAT, e terceiros, os valores gastos com o pagamento aos empregados a título de auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e subsídio-esposa, bem como seus reflexos;

3.2) reconhecer o direito da impetrante de compensar os valores que foram indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos anteriores à propositura da ação, atualizados pela SELIC.

O procedimento de compensação será controlado pela Receita Federal do Brasil e somente terá início após o trânsito em julgado da presente (art. 170-A, do CTN).

Condeno a impetrante ao pagamento de 50% das custas processuais, devendo a União ressarcir o excedente adiantado.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09)

Apelaram as partes. A impetrante (Evento 85), em suas razões, alega a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastar a contribuição para o SAT e as contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante. Defende, preliminarmente, legitimidade para questionar a inexigibilidade da contribuição previdenciária suportada pelos empregados e, ainda, que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI devem integrar a relação processual na condição de litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, visto que são destinatárias finais das contribuições. No mérito, postula que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quotas patronal e do empregado e SAT/RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos aos empregados ausentes por motivo de doença também para os casos em que o período de afastamento for inferior a quinze dias, salário-maternidade e adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade. Postula, ainda, a não-incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas das verbas discutidas na presente demanda que repercutam no décimo-terceiro salário, férias remuneradas, terço constitucional de férias e repouso semanal remunerado para horistas (reflexos).

A União (Evento 86), por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias (quotas patronal e do empregado e SAT/RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença/acidente nos primeiros quinze dias de afastamento, subsídio-esposa e reflexo do aviso-prévio indenizado no décimo-terceiro salário. Já, no que diz respeito ao aviso-prévio indenizado, manifesta desinteresse em recorrer, tendo em vista o julgamento do tema pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS). Pede, enfim, que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal, opinou: (a) preliminarmente, pelo afastamento da preliminar de inadequação da via eleita, pois o mandado de segurança é meio procedimental adequado para postular a compensação tributária, bem como seja provida parcialmente a remessa oficial, pois o SEBRAE, SENAI, SESI, SENAC, APEX, ABDI e INCRA não são partes legítimas para figurar no polo passivo, por não serem os titulares da competência para exigir o seu cumprimento conforme o art. 119 do CTN, cabendo essa atribuição exclusivamente à União, restando prejudicado eventual recurso dos mesmos; (b) no mérito, pelo provimento do apelo do requerente e desprovimento do apelo da União.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto, por falta de interesse recursal: (a) a da União, ao se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal , sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie, e (b) a da impetrante, na parte em que pede a não-incidência de contribuição previdenciária sobre os reflexos (décimo-terceiro salário, férias remuneradas, terço constitucional de férias e repouso semanal remunerado para horistas), uma vez que assim foi decidido na sentença.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União, que reconheceu a procedência do pedido referente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

Preliminar: Legitimidade ativa

O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista na Lei nº 8.212, de 1991, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre determinadas verbas, a fim de se livrar da obrigação de retê-la e recolhê-la.

Não se admite apenas que o empregador busque a restituição dos valores recolhidos, pois o sujeito ativo da repetitória é quem suportou o encargo financeiro do tributo, tenha ou não ocorrido a substituição legal da responsabilidade tributária. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1993, p. 239).

Assim, é legítima a parte impetrante para postular o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre as verbas indicadas na exordial e para pleitear a compensação apenas da sua quota no eventual indébito.

Nesse ponto, cumpre destacar a ocorrência de inexatidão material na sentença, no item 1 do dispositivo, ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante, uma vez que no tópico específico foi reconhecida a ilegitimidade ativa do empregador em relação à contribuição previdenciária devida pelos empregados.

Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da impetrante.

Preliminar: Ilegitimidade passiva (ABDI, APEX-Brasil, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI)

Em suas razões recursais, a impetrante sustenta que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verbas que não possuem natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu o juiz da causa, a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.

(...)

(TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2a. Turma, Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 09-08-2011

Mérito

Prescrição

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Terço constitucional de férias gozadas e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária.

Verba paga pelo empregador em casos de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente em período inferior a quinze dias

Pois bem. Dispõe a Lei nº 8.213, de 1991, o seguinte:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

(...)

§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

Conforme se extrai da Lei de Benefícios da Previdência Social, ficando o segurado empregado afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias consecutivos, tem ele direito ao benefício previdenciário "auxílio-doença", cabendo ao empregador, "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade", pagar-lhe o seu salário integral. Nesse caso (de o afastamento ser superior a 15 dias consecutivos), tem-se que o segurado empregado, na verdade, recebe desde o primeiro dia do seu afastamento o benefício previdenciário "auxílio-doença" (e não salário), cujo pagamento cabe, nos primeiros quinze dias, ao empregador, e a partir do décimo sexto dia ao Instituto Nacional do Seguro Social. Tem-se, nessa situação (em que o afastamento supera os 15 dias consecutivos), que o empregador, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade, custeia o benefício previdenciário de auxílio-doença do seu empregado, pagando-lhe, diretamente, a esse título, o valor equivalente ao salário integral. Por essa razão, fica o empregador desobrigado de, em relação a esse período, recolher a contribuição previdenciária ao INSS.

Situação diversa é a do afastamento do empregado que, por ser igual ou inferior aos 15 dias consecutivos, não lhe dá direito ao benefício previdenciário "auxílio-doença". Nesse caso, o empregador paga, durante o período de afastamento, o salário normal do empregado, não se cogitando de ser indevido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre tal verba.

Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Subsídio-esposa

De acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho (Evento 1, OUT6), o "subsídio-esposa" é parcela paga aos operários casados, "extensivo às viúvas com dependentes até 18 anos, arrimos de família, mães solteiras e mães separadas com dependentes até 18 anos".

Denota-se que a referida vantagem é paga a alguns dos empregados - somente àqueles que preenchem os requisitos estabelecidos pela convenção coletiva de trabalho - , por prazo determinado, de forma não habitual e sem necessidade de contraprestação laboral pelo beneficiário.

Desse modo, conclui-se que o subsídio-esposa não configura salário, nem sob a forma indireta, razão pela qual não repercute no pagamento das aposentadorias e pensões correspondentes, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores, nos termos do art. 201, § 11, da Constituição Federal.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS A TÍTULO DE SUBSÍDIO-ESPOSA. IMPOSSIBILIDADE.

O subsídio-esposa destinado a alguns dos empregados em face de convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, porquanto sempre pago por prazo determinado, de forma não habitual e sem necessidade de contraprestação laboral pelo beneficiário.

(TRF4ª Região, AC nº 2006.72.05.005787-7/SC, 1ª Turma, Relatora Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Publicado em 12/08/2010)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. CDA. EXCLUSÃO DE PARCELAS. LIQUIDEZ. SUBSÍDIO-ESPOSA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO.

1. Obtida decisão favorável do STJ, no sentido de ver afastada a contribuição previdenciária sobre os valores pagos durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, incabível a manutenção da cobrança em relação a esse montante, em face do instituto da coisa julgada.

2. Não compromete a liquidez da CDA a exclusão de parcelas facilmente destacáveis do débito, in casu, relativas ao auxílio-doença e ao subsídio-esposa.

3. O subsídio-esposa destinado a alguns dos empregados em face de convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, porquanto sempre pago por prazo determinado, de forma não habitual e sem necessidade de contraprestação laboral pelo beneficiário.

4. Em se tratando de tributos submetidos a lançamento por homologação, declarados e pagos com atraso pelo contribuinte, não se tem como caracterizado o instituto da denúncia espontânea. Precedentes do STJ.

5. Embargante condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 1% (um por cento) sobre o valor remanescente da execução. União condenada à verba honorária fixada em 1% (um por cento) sobre o valor da diferença entre o valor inicialmente executado e aquele resultante das exclusões determinadas no acórdão. Admitida a compensação.

6. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas, em menor extensão do que a Relatora. Apelação da embargante desprovida.

(TRF 4ª, Região, AC nº 2007.72.15.001030-9/SC, 2ª Turma, Reator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Publicado em 30/07/2009)

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.

1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.

2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.

(...)

8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Reflexos decorrentes das verbas pagas aos empregados sobre o décimo-terceiro salário, férias remuneradas, terço constitucional de férias e repouso semanal remunerado para horistas

Cabe observar que, caso as verbas questionadas (auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso-prévio indenizado, salário-maternidade, terço constitucional de férias,subsídio-esposa e adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade) repercutam em outras verbas trabalhistas, tais como, décimo-terceiro salário, férias remuneradas, terço constitucional de férias e repouso semanal remunerado para horistas, a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre esses valores a mais (ditos reflexos) será analisada na parcela receptora do reflexo. Daí decorre que, assim como pleiteou a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, cabia à impetrante ter formulado o pedido em relação ao décimo-terceiro salário, férias remuneradas e repouso semanal remunerado para horistas.

Impõe-se, assim, dar provimento à remessa oficial no ponto e, no tocante ao reflexo do aviso-prévio indenizado no décimo-terceiro salário, dar provimento a apelação da União.

Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados a terceiros, tendo em vista o reconhecimento da ilegalidade do art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300 pelo STJ (AgInt no REsp 1.547.436/RS, Rel. Min. Og Fernandes), o que inclusive é objeto da Nota PGFN/CRJ nº1245/2016.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte das apelações e da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000175354v21 e do código CRC 90675a1c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/07/2017 12:59:17

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004956-16.2015.4.04.7205/SC

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SUBSÍDIO-ESPOSA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS E NOTURNO. AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE EM PERÍODO INFERIOR A QUINZE DIAS.

1. O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre certas verbas.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas.

3. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título.

4. Não incide contribuição previdenciária sobre o subsídio-esposa devido a alguns dos empregados em face de convenção coletiva de trabalho, visto que pago por prazo determinado, de forma não habitual e sem necessidade de contraprestação laboral pelo beneficiário.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade, adicionais (periculosidade, insalubridade, horas extras e noturno) e em casos de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente em período inferior a quinze dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte das apelações e da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de julho de 2017.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000175355v11 e do código CRC 7cc7e82e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/07/2017 12:59:17

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:03.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/07/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004956-16.2015.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:03.