PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. HIDROCARBIONETOS. INFLAMÁVEIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5012289-12.2012.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: EDIO JUCELINO AMERICO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

EDIO JUCELINO AMERICO ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em condições especiais e a conversão em especial de tempo comum, ou, subsidiariamente, a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do período especial em comum, sem a incidência do fator previdenciário ou aplicação somente quanto aos períodos de trabalho comum.

Postula, ainda, que, caso reste verificado que, em 29/03/2012, data da DER, não havia tempo suficiente para a concessão do benefício, o tempo de labor especial e/ou comum superveniente seja considerado para a concessão do benefício previdenciário, com a alteração/reafirmação da DER para a data em que implementadas as condições ensejadoras do benefício.

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (Evento 114):

"Diante do exposto, RECONHEÇO a falta do interesse de agir em relação ao pleito de contagem de tempo posterior a DER, nos termos do art. 485, VI, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados nesta demanda, resolvendo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

(a) Declarar o direito da parte autora ao reconhecimento da especialidade nos termos DO QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, com a possibilidade de conversão para comum;

(b) Declarar o direito da parte autora em prosseguir exercendo suas atividades laborais habituais mesmo após implementação de eventual aposentadoria especial, nos termos da fundamentação;

(c) Declarar o direito do autor à percepção da aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição desde a DER, nos termos da fundamentação;

(d) Condenar o INSS a averbar os períodos reconhecidos como especiais e implementar o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, desde a DER, nos termos do item DA APOSENTADORIA E DETERMINAÇÕES À APSDJ;

(e) Condenar o réu ao pagamento dos valores correlatos desde a DER, observado eventual prazo prescricional, até a efetiva implementação nos termos desta sentença, devidamente atualizados na forma indicada na fundamentação;

Os critérios de atualização monetária e juros moratórios estão descritos na fundamentação desta sentença.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), por ser ilíquida a presente sentença, os honorários advocatícios serão arbitrados, na forma do inciso II do § 4.º do art. 85, ao ensejo da liquidação do julgado. Por se tratar de sucumbência recíproca, em observância ao disposto no § 14, in fine, cada qual dos litigantes arcará com metade do valor apurado em favor do procurador da parte contrária.

Sem embargo, no que se refere à parte autora, resta suspensa a respectiva exigibilidade, porquanto beneficiária da gratuidade da Justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3.º do art. 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade.

Demanda isenta de custas na forma dos incisos I e II do art. 4.º da Lei n. 9.289/96.

Incabível a remessa necessária visto que invariavelmente as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual, em conformidade ao disciplinado no inciso I do § 3.º do art. 496 do CPC."

Apela a parte autora, inicialmente, defendendo o interesse processual no requerimento de reafirmação da DER para fins de concessão da aposentadoria, na medida em que se equipara a fato superveniente. Ratificou, ainda, o termos do agravo retido interposto, uma vez que o perito não realizou avaliação técnica das condições laborais relativa aos períodos de 01/09/1985 a 21/04/1987 e 26/11/2011 a 29/03/2012. Postula, assim, a baixa dos autos para produção de nova prova pericial. No mérito, pleiteia pelo reconhecimento da especialidade nos lapsos de 01/09/1985 a 21/04/1987, 19/02/1990 a 31/01/1992 e 01/09/2008 a 29/03/2012. Ainda, pugna pela conversão de labor comum em tempo especial dos períodos de 11/02/1977 a 23/07/1977, 01/11/1977 a 11/07/1978, 01/02/1980 a 09/02/1980, 01/10/1988 a 19/02/1989 e 01/04/1989 a 20/06/1989, bem como pela concessão de aposentadoria especial, desde a DER (29/03/2012), ou desde a data em que implementados 25 anos de labor em condições especiais. Por fim, requer que as parcelas em atraso sejam corrigidas monetariamente pelo INPC e com incidência de juros.

O INSS também interpõe apelação defendendo que deve ser afastada a especialidade reconhecida ao período de 05/03/1997 a 31/08/2008, uma vez que não é mais admitido o enquadramento de especialidade por exposição à hidrocarbonetos desde o advento do Decreto nº 2.172/97. Requer, ainda, a fixação da correção monetária seja nos moldes da Lei 11.960/09, bem como postula pela impossibilidade de suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais arbitrados em favor dos advogados públicos em razão da AJG concedida ao autor.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento (Eventos 126 e 128).

Nesta instância, foi determinado o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 995 do STJ (Evento 2) .

Intimada, a parte autora desistiu do pedido subsidiário de reafirmação da DER e requereu o levantamento da suspensão/sobrestamento do feito (Evento 10).

Assim, o pedido de desistência restou homologado e a decisão de sobrestamento, por consequência, foi revogada (Evento 12).

Em petição do Evento 22, o autor requereu preferência no julgamento da lide, bem como antecipação de tutela.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo os apelos, pois cabíveis, tempestivos e dispensados do recolhimento do preparo recursal.

Preliminar. Interesse de agir. Reafirmação da DER.

Conforme se vislumbra da petição do Evento 10, o autor, expressamente, desistiu do pedido subsidiário de reafirmação da DER.

Sendo assim, resta prejudicada a alegação de que há interesse processual no requerimento de reafirmação da DER para fins de concessão da aposentadoria, uma vez que se equipara a fato superveniente. Isso porque o ponto não mais está em discussão em tal momento processual.

Preliminar. Agravo retido.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC de 1973, o conhecimento do agravo retido depende de requerimento expresso da parte interessada nas razões ou contrarrazões de apelação. Preenchido tal requisito, conheço do recurso interposto pelo autor (AGRRETID1 - Evento 81).

O autor interpôs agravo retido contra a decisão que indeferiu a realização de nova perícia na empresa, uma vez que, segundo alega, o laudo apresentado não contempla todos os períodos em que postula a parte autora o reconhecimento do labor especial. Refere que, para o período de 26/11/2011 até 29/03/2012, o especialista deixou de realizar a avaliação técnica.

A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do Juiz, a quem compete "de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", nos termos do art. 370 do CPC. Assim, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se ele entender que o conjunto probatório dos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa.

Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido.

O retorno dos autos à origem somente se justifica na medida em que inexista nos autos documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora; mas desde que haja um lastro probatório mínimo a respeito das atividades efetivamente desempenhadas no período.

No caso dos autos, no período apontado, o autor exerceu a função de encarregado de produção no setor de montagem final, que foi exercido anteriormente e cujas conclusões apresentada no laudo podem ser aproveitadas.

Da mesma forma, em relação ao outro período referido, agora, em preliminar da apelação, qual seja 01/09/1985 a 21/04/1987, vislumbra-se que exerceu a função de almoxarife de setor, que também foi objeto do laudo pericial em relação a outro lapso temporal.

Ademais, no caso, foram apresentados documentos suficientes para comprovação ou não da especialidade requerida, tais como laudo técnico oriundo de perícia judicial (Evento 44), o qual foi complementado (Evento 59), bem como PPPs (Evento 1-PROCADM9) e Laudo Técnico (Evento 1-PROCADM9).

Portanto, o indeferimento do pedido não representa cerceamento do direito de defesa.

Deve, portanto, ser afastada a preliminar arguida e negado provimento ao agravo retido.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/09/1985 a 21/04/1987, de 19/02/1990 a 31/01/1992 e de 01/09/2008 a 29/03/2012 (parte autora);

- reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01/02/1992 a 31/08/2008 (INSS);

- conversão do tempo comum - períodos de 11/02/1977 a 23/07/1977, 01/11/1977 a 11/07/1978, 01/02/1980 a 09/02/1980, 01/10/1988 a 19/02/1989 e 01/04/1989 a 20/06/1989 - em especial;

- concessão de aposentadoria especial desde a DER (29/03/2012);

- honorários advocatícios devidos ao INSS mesmo gozando o autor de AJG;

- forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Hidrocarbonetos e óleos minerais

Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas derivadas de carbono. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados.

Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534 de no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Portanto, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial; embora seja possível, a partir da vigência da Lei n.º 9.732/98, a mitigação da nocividade pela utilização de equipamentos de proteção individual eficazes.

Exame do caso concreto

Na hipótese vertente, quanto ao período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais, expôs o magistrado a quo:

Primeiramente, no que tange ao período de 19/02/1990 a 31/01/1992, diferentemente do alegado pelo autor, o juiz a quo reconheceu a especialidade em virtude da exposição ao ruído. Sendo assim, sequer há interesse de agir no que tange ao pedido de que seja reconhecida a especialidade de tal período.

No que tange ao período de 01/09/1985 a 21/04/1987, assiste razão ao autor.

No Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) acostado aos autos, no período de 01/09/85 a 21/04/87, consta que exercia a função de almoxarife do setor, e, como descrição das atividade exercidas: "armazenar materiais nas prateleiras. Conferir dados do valor de material com os da ficha da prateleira. Retirar os materiais da prateleira, separá-los conforme quantidade pedida nos valos de materiais e distribuí-los. Registrar a entrada de materiais e dar saída deles na ficha prateleira. Dispor os materiais recebidos conforme a classificação pré-estabelecida. Zelar pelo asseio e ordem do local de trabalho. Confeccionar quando necessário pequenas embalagens para o material rejeitado. Executar outras funções correlatas as acima descritas a critério da chefia". É referida a exposição ao fator de risco ruído, mas em intensidade de 73,2 DB (A), ou seja, inferior à necessária para configurar a especialidade (Evento 1 - PROCADM9).

Há nos autos, contudo, laudo dando conta da existência de agentes de risco no setor em que o segurado trabalhava, qual seja, almoxarifado. O documento dá conta da existência de contato com inflamáveis: "armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos, em recinto fechado" (Evento 1 - PROCADM9).

Saliento que a exposição do trabalhador a agentes inflamáveis revelam, da mesma forma que a exposição a tensões elétricas, um fator de risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar em uma fatalidade, o que não é o caso de outros agentes que exigem maior tempo de contato. Nestas condições, exigir do trabalhador um contato permanente com o agente seria o mesmo que exigir condições não humanas de trabalho, que demandariam atenção redobrada durante todo o período da jornada de trabalho, e muito provavelmente implicariam o perecimento físico, ou pelo menos na degradação psicológica do segurado.

Tenho que em tal período, portanto, cabe o reconhecimento da especialidade postulada.

Já quanto ao período de 01/09/2008 a 29/03/2012, deve ser mantida a sentença.

Há nos autos PPP relativo ao período de 01/09/08 a 25/11/11, demonstrando que o autor estava lotado na montagem final, com cargo de encarregado da montagem TFS e encarregado de produção. As atividades são descritas como da seguinte maneira: "analisar e orientar nos processos de de fabricação de quadros de comando, montagem de sinalização, fabricação e montagem de TC's, preencher e controlar a ficha de produção e mão-de-obra, administrando-a em relação aos vales de trabalho e visando-os, controlando a execução da atividades dentro dos tempos estabelecidos; Fazer o planejamento das atividades a serem executadas no turno, objetivando otimizar o emprego da mão-de-obra, o fluxo dos materiais recebidos, em processo de produção ou prontos." É referida a exposição somente a fator de risco ruído, mas em intensidade de 63,9 dB (A), ou seja, novamente, inferior à necessária para configurar a especialidade (Evento 1 - PROCADM9).

De 26/11/11 a 29/03/12, não há qualquer notícia de mudança de cargo ou função na CNTPS do autor (Evento 1 - PROCADM14).

Não é possível, portanto, reconhecer a especialidade em relação a tal lapso temporal.

Por fim, quanto ao período de 01/02/1992 a 31/08/08, cuja especialidade foi impugnada pelo INSS, merece manutenção a sentença. Como já referido, mesmo que, atualmente, inexista previsão em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, deve ser realizado o enquadramento de atividade especial.

Da conversão do tempo comum para especial

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial n.º 1.310.034/PR (Tema 546), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja tese restou assim fixada:

A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei n.º 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Ademais, não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Assim, não há de se falar em conversão do tempo de serviço correspondente aos períodos de períodos de 11/02/1977 a 23/07/1977, 01/11/1977 a 11/07/1978, 01/02/1980 a 09/02/1980, 01/10/1988 a 19/02/1989 e 01/04/1989 a 20/06/1989 devendo a sentença ser mantida no ponto.

Da aposentadoria especial no caso concreto

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações (Evento 1 - PROCADM8).

No presente caso, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (29/03/2012):

a) tempo especial reconhecido administrativamente: de 20/09/1982 a 31/08/1985 (2 anos 11 meses e 12 dias);

b) tempo especial reconhecido na sentença:

c) tempo especial reconhecido neste acórdão: de 01/09/1985 a 21/04/1987 (1 ano 7 meses e 21 dias).

Total de tempo de serviço especial na DER: 25 anos, 2 meses e 28 dias

Como se vê, na DER (29/03/2012), a parte autora já possuía tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Destarte, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER;

- ao pagamento das parcelas vencidas, de acordo com os critérios expostos a seguir.

Termo inicial do benefício e necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:

"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)

Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).

Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.

Observa-se, portanto, que a aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.

Consectários legais

Correção monetária

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Honorários advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.

Fixo os honorários de sucumbência nos percentuais mínimos de cada faixa do art. 85, 3º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, conforme Súmula 76 desta Corte e Súmula 111 do STJ.

Prejudicado o recurso do INSS quanto aos honorários devidos pela parte autora.

Honorários recursais

Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que tendo havido a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Agravo retido desprovido.

Apelo da parte autora não conhecido na parte em que postula a reafirmação da DER, uma vez que o segurado desistiu de tal requerimento (Evento 10) e na parte em que postula o reconhecimento da especialidade do período de 19/02/1990 e 31/01/1992, diante da falta de interesse de agir.

Na parte conhecida, apelo do autor parcialmente provido para, (1) reconhecendo a especialidade do período de 01/09/85 a 21/04/87, conceder aposentadoria especial desde a DER (29/03/2012); consignando-se que, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento; (1) fixar o INPC como índice de correção monetária desde 04/2006.

Arcará o INSS com os honorários advocatícios.

Apelo do INSS desprovido.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por i) negar provimento ao agravo retido, ii) negar provimento ao apelo do INSS, (iii) conhecer, em parte, e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002749355v105 e do código CRC 357faf82.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5012289-12.2012.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: EDIO JUCELINO AMERICO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. hidrocarbionetos. inflamáveis. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EP

4. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).

5. Comprovada a exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos.

6. Conforme decidiu o STJ no Tema 546, "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". Com a edição da n.º Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

7. Cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à concessão de aposentadoria especial desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, i) negar provimento ao agravo retido, ii) negar provimento ao apelo do INSS, (iii) conhecer, em parte, e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002749356v9 e do código CRC 9c1dbbbb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021

Apelação Cível Nº 5012289-12.2012.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: EDIO JUCELINO AMERICO (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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