Apelação Cível Nº 5004453-16.2016.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARCIA LAMARTINE OURIQUE DE BORBA (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARCIA LAMARTINE OURIQUE DE BORBA ajuizou ação ordinária em 04/11/2016, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença/auxílio-acidente/aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.
Sentenciando o feito em 07/02/2017, o MM. Juízo indeferiu eventual pedido de antecipação de tutela e julgou improcedente o pedido declinado na peça inaugural, dispensando a parte autora do ressarcimento dos honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal (artigo 12, parágrafo 1º, da Lei nº 10.259/2001), salvo na hipótese de sobrevir mudança em sua situação econômico-financeira que lhe permita saldá-los, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do CPC/2015. Sem custas e honorários advocatícios, conforme o art. 55 da Lei nº 9.099/95.
A parte autora, em suas razões, sustenta que o laudo médico judicial é omisso em diversos pontos e que não teria sido realizado em conformidade com o inciso IV do artigo 473 do NCPC. Refere também ter havido prejuízo à ampla defesa, diante da ausência de intimação da juntada do laudo para manifestação. Requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa, bem como a designação de perito especialista em Ortopedia para realização de nova perícia. Alternativamente, pugna pela concessão de auxílio-doença durante o período de 31/08/2016 a 22/09/2016, bem como a antecipação dos efeitos da tutela.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
Na sessão de 21/08/2018, esta Quinta Turma decidiu, por unanimidade, converter o julgamento em diligência e determinar o envio do feito à origem, a fim de oportunizar à parte autora a formulação de quesitos complementares à perita judicial.
Após a juntada do laudo complementar, a autora peticiona alegando que a perita novamente ignorou a documentação médica acostada aos autos; não analisou as demais moléstias apresentadas (ruptura do manguito rotador, discopatias degenerativas e tenossinovite). Diz que o laudo complementar é genérico e sem fundamentação. Requer a anulação da sentença e a feitura de novo exame com Ortopedista.
Retornaram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 27/11/2016 (Evento 14), e laudo complementar (Evento 41), por perita de confiança do juízo, Dra. Sofia Helena Kuckartz Cesar (CRM 022540), especialista em Medicina do Trabalho e em Medicina Física (Fisiatra), é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: Outros transtornos internos do joelho (M238);
- idade na data do laudo: 58 anos;
- profissão: Agente educadora, reabilitada para auxiliar administrativa na mesma empresa;
- escolaridade: Ensino Médio completo.
O laudo técnico registra a seguinte justificativa/conclusão:
Mediante documentação e exames de imagem apresentados, exame físico, tratamento realizado e as características do curso da doença de base em questão, presume-se que a autora esteve incapacitada no período de 31.08.2016 a 22.09.2016 para as suas atividades. Atualmente não foram observados elementos que levassem a concluir pela existência de doença osteomuscular em fase incapacitante.
O autor não apresentou ao exame físico sinais inflamatórias, atrofias e-ou redução de força muscular e-ou da amplitude articular de movimento nos membros inferiores para desempenhar as suas atividades.
As alterações encontradas nos exames de imagem apresentados são antigas e podem apresentar-se na sua faixa etária; por vezes assintomáticas. O tratamento geralmente costuma ser de longo prazo.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.
No que concerne à avaliação das demais moléstias, o fato de o pedido versar sobre o benefício de auxílio doença - NB 91/614.506.997-3 cessado em 22/06/2016, limita a lide, uma vez que foi concedido na via administrativa em decorrência de doença apresentada no joelho direito (laudo administrativo no Evento 1 – LAUDO6, p. 1), sob pena de configuração de julgamento extra-petita.
Ademais, na primeira oportunidade de manifestação nos autos, após a juntada do laudo técnico, ou seja, no recurso de apelação (Evento 28), a própria recorrente assevera que se encontra totalmente incapacitada para o labor, tão somente, por estar acometida de Condromalácia da rótula (CID 10 M22.4), ou seja por apresentar problema no joelho.
Assim, não há falar em afronta aos requisitos legais do laudo pericial.
Registre-se, outrossim, que a mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo.
Diante desse cenário, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença durante o período de 31/08/2016 a 22/09/2016.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".
Com estes contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ônus de sucumbência
Em face da inversão da sucumbência e tendo em conta o valor irrisório da condenação, o INSS deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) de forma a remunerar condignamente o profissional que atua no processo.
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da segurada ao benefício de auxílio-doença e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000868813v13 e do código CRC f329cdeb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004453-16.2016.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARCIA LAMARTINE OURIQUE DE BORBA (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DE MOLÉSTIAS DIVERSAS. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. PERÍODO RECONHECIDO.
1. Impossibilidade do exame de moléstias diversas daquela que ensejou o benefício previdenciário requerido, objeto do pedido, sob pena de configuração de julgamento “extra-petita”. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. A parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença durante o período apontado no laudo técnico, em que restou comprovada a incapacidade para o trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000868814v3 e do código CRC 49e675b1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2019
Apelação Cível Nº 5004453-16.2016.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
SUSTENTAÇÃO ORAL: MURILO BASTOS MELLA por MARCIA LAMARTINE OURIQUE DE BORBA
APELANTE: MARCIA LAMARTINE OURIQUE DE BORBA (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO KOETZ
ADVOGADO: MURILO BASTOS MELLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2019, na sequência 229, disponibilizada no DE de 11/02/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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