APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005157-65.2011.4.04.7102/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO IVO VIEIRA |
ADVOGADO | : | MARIA FRANCISCA MOREIRA DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EPI. HIDROCARBONETOS.
Estando a decisão da Turma afeiçoada ao entendimento externado pelo STF, não se mostra viável a aplicação do artigo 543-B, § 3º, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, manter a decisão proferida pela Turma e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Regional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8170459v4 e, se solicitado, do código CRC 54ADC66B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005157-65.2011.4.04.7102/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO IVO VIEIRA |
ADVOGADO | : | MARIA FRANCISCA MOREIRA DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Na sessão de julgamento realizada em 19/08/2014, esta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, conhecer em parte ao apelo do INSS e, nesse limite, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial, e adequar de ofício os critérios de correção monetária.
A decisão restou assim ementada (evento 06, ACOR2):
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO. EPI. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONVERSÃO POSTERIOR A 28/05/1998. APOSENTADORIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998. Precedentes do STJ. 3. O uso de equipamento de proteção individual poderá ser considerado para afastar a nocividade do labor a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/1998, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 4. Em relação aos segurados empregados o ônus de fornecer e fiscalizar a utilização dos EPIs é da empresa empregadora, a quem incumbe comprovar a efetividade dos mesmos, não podendo haver prejuízo ao empregado. 5. No caso de contribuinte individual, todavia, é o próprio profissional que assume os riscos da atividade econômica (artigo 11, V, alínea h, da Lei 8/213/91), considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde. Disso resulta que ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura o contribuinte individual como único responsável pela proteção de sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional. 6. O enquadramento como especial da atividade exercida pelo contribuinte individual é possível até 03/12/1998, independentemente do uso de equipamento de proteção individual, afastando-se em relação ao tempo posterior nas situações em que exista equipamento que elida a novicidade, pois, ou (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física. 7.Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, aposentadoria integral por tempo de contribuição, ou aposentadoria especial, devendo ser implantada a RMI mais favorável, a contar da data do requerimento administrativo. 8. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
Foram opostos embargos de declaração, por ambas as partes, aos quais foi negado provimento na sessão de 08/10/2014, assim como foram interpostos Recurso Especial e Extraordinário pela parte autora, e Recurso Especial pelo INSS.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da lavra do Ministro Herman Benjamin, assim decidiu: julgo prejudicado o exame, neste momento, do Recurso Especial de Paulo Roberto Ivo Vieira e do recurso Especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC, e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo (evento 50, DEC4).
A Vice-Presidência desta Corte devolveu os autos a este órgão julgador para novo exame, consoante previsto no artigo 543-B, §3º, do CPC, tendo em vista que o entendimento sobre 'Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial.' diverge, s.m.j., da solução que lhe emprestou o STF ao apreciar o Tema nº 555 da repercussão geral.
É o relatório.
VOTO
Entendo que não se trata de hipótese de retratação, conforme fundamentação que consta no voto condutor do acórdão proferido por esta Sexta Turma e que passo a transcrever:
Equipamento de proteção individual - EPI e contribuinte individual
O uso de EPI somente poderá ser considerado para labor desempenhado a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Art. 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No que diz respeito ao fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI's), tem-se que este constitui dever da empresa empregadora, sendo inerente à relação trabalhista, conforme se depreende da redação dada ao art. 166, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.
Verifica-se, assim, que recai sobre o empregador o ônus decorrente da exploração de atividades econômicas de risco, cabendo à empresa adequar-se às normas trabalhistas e previdenciárias, mediante assunção do compromisso de promover a neutralização da nocividade presente no ambiente de trabalho.
Contudo, ao se tratar de contribuinte individual, importante ressaltar que o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este 'a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não'. Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.
Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.
Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.
Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.
Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que 'o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física' (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.
Portanto, considerando que o demandante era profissional que, em virtude da suas atividades laborativas habituais encontrava-se em efetivo e constante prejuízo à sua saúde, em razão do contato direto com agentes nocivos, entendo merecer reforma pontual a sentença recorrida, para que seja afastada a especialidade postulada para o período posterior a 03/12/1998, pois, não se tratando de contribuinte individual cooperado (art. 64 do Decreto 3.048/99), como no caso em análise, a responsabilidade, após 03/12/1998, tanto pela utilização de EPIs, quanto pela adoção de medidas para a diminuição da exposição, era exclusiva da parte autora (contribuinte individual não cooperado).
No presente caso, há informação no laudo pericial de que se o autor utilizasse EPI não haveria enquadramento como especial. Assim, tal responsabilidade pela não utilização somente a ele pode ser imputada.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.12.2014.
No caso dos autos, conforme constou no voto condutor do acórdão originário, por se tratar de contribuinte individual não cooperado, exercendo a atividade de pintor, exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos), a responsabilidade, após 03/12/1998, tanto pela utilização de EPIs, quanto pela adoção de medidas para a diminuição da exposição, era exclusiva da parte autora. Ademais, a informação constante do laudo pericial é no sentido de que se o autor utilizasse EPI não haveria enquadramento como especial. Assim, tal responsabilidade pela não utilização somente a ele pode ser imputada.
Pelo acima exposto, entendo que o acórdão desta Turma não se encontra em confronto com a orientação do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 555 da repercussão geral.
Ante o exposto, voto por manter a decisão proferida pela Turma e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Regional.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8170458v4 e, se solicitado, do código CRC C30E0210. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005157-65.2011.4.04.7102/RS
ORIGEM: RS 50051576520114047102
INCIDENTE | : | QUESTÃO DE ORDEM |
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Arenhardt |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO IVO VIEIRA |
ADVOGADO | : | MARIA FRANCISCA MOREIRA DA COSTA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/04/2016, na seqüência 431, disponibilizada no DE de 12/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU MANTER A DECISÃO PROFERIDA PELA TURMA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA DESTE REGIONAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8286856v1 e, se solicitado, do código CRC 64199602. | |
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