EMBARGOS DECLARATÓRIOS. HIPÓTESES. REDISCUSSÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO DURANTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO REVISIONAL. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. EMBARGOS D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3000 - www.trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000415-19.2016.4.04.7135/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pela parte autora contra acórdão desta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. PERÍCIA. IAC Nº 5/TRF4. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

- Impõe-se a correção do erro material no dispositivo da sentença no tocante à DER.

- O Anexo II do Decreto nº 53.831/64 (item 2.4.4) e o Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (item 2.4.2) reconhecem a especialidade da atividade desempenhada por "motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)."

- A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

- Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão.

- Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

- Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.

- Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Em suas razões, o INSS alega que o acórdão foi omisso no tocante a impossibilidade de cômputo como especial de período laborado pela parte autora como motorista de caminhão/motorista de ônibus/cobrador de ônibus, após 28/04/95, com base na penosidade da atividade.

Por sua vez, a parte autora sustenta que o acórdão foi omisso, uma vez que não analisou a suspensão da prescrição durante o processo revisional. Requer seja afastada a sucumbência recíproca e declarada a sucumbência mínima da parte autora, condenando o INSS integralmente ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade, omissão ou contradição, bem como nos casos de erro material do Juiz ou Tribunal.

No caso, não prospera o recurso do INSS, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda. Veja-se:

PENOSIDADE/MOTORISTA - é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de desempenho de atividade de motorista ou ajudante de caminhão prestados após 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, que extinguiu a possibilidade reconhecimento de atividade especial por simples enquadramento de categoria profissional.

Essa questão foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, tendo firmada a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 7

Ainda, a questão objeto do debate está sintetizada na seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

Ainda que a função de motorista ou ajudante de caminhão não tenha sido abrangida pelo IAC julgado por este Tribunal, em razão da necessidade de conformação da extensão do incidente aos limites objetivos da lide originária, não há impedimentos à aplicação analógica da solução determinada pela Corte também para esses trabalhadores, uma vez que se encontram expostos à situação fática semelhante, plenamente alcançada pelos fundamentos determinantes do precedente invocado.

Assim, em síntese, este Tribunal fixou tese favorável à admissão da circunstância da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista e cobrador de ônibus e de motorista e ajudante de caminhão nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, definindo também que esse reconhecimento depende de comprovação por meio de exame pericial específico.

CONSIDERANDO tudo o que foi exposto acerca dos critérios para a definição da especialidade de atividade laborativa, seja no que toca à sucessão de leis no tempo, seja no que toca às provas necessárias à comprovação da submissão a agente nocivo, seja no que toca aos agentes nocivos especificamente, cumpre analisar os períodos controversos.

Com efeito, com relação aos períodos de 07/02/1980 a 01/08/1981, 05/08/1981 a 26/04/1983, 01/05/1983 a 17/11/1983, não procedem as alegações do INSS, uma vez que as anotações da CTPS e do PPP do Evento 1, PROCADM12, p. 11, comprovam que a parte autora desempenhava atividade de motorista de caminhão em transporte rodoviário.

O Anexo II do Decreto nº 53.831/64 (item 2.4.4) e o Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (item 2.4.2) reconhecem a especialidade da atividade desempenhada por "motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)."

Desse modo, para que a especialidade seja reconhecida com base no enquadramento por categoria profissional, é necessário que a parte tenha trabalhado como motorista de ônibus ou de caminhão de carga, não bastando que tenha exercido a função de motorista de veículos de menor porte. O ônus de produzir essa prova incumbe, naturalmente, à parte autora, pois se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, CPC/1973; art. 373, I, CPC/2015).

É desnecessária, todavia, a prova de que o caminhão conduzido pelo autor transportava mais de 3.500 kg, pois as definições contidas no Código de Trânsito Brasileiro não se confundem com aquelas contidas na legislação previdenciária - a qual, como visto, não prevê uma carga mínima. Basta, para fins previdenciários, a prova de que a parte trabalhou como motorista de caminhão de carga ou como motorista de ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros.

Logo, a atividade desempenhada pelo autor se amolda àquela descrita nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, o que justifica, por si só, o reconhecimento da especialidade.

Ademais, com relação aos períodos de 16/06/1995 a 13/10/1998, 20/11/1998 a 22/05/2001, 01/03/2002 a 14/01/2007, e 02/07/2007 a 18/03/2009, consoante conclusão da perícia realizada no Ev. 95, impõe-se o reconhecimento da penosidade da atividade de motorista de caminhão, porquanto analisada a atividade sob o prisma do IAC nº 5/TRF. Veja-se:

[...]

A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão.

Assim, nego provimento ao apelo do INSS e dou provimento ao recurso da parte autora no ponto.

Registre-se, também, que o fato de a decisão decidir contrariamente às pretensões do recorrente, não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente, como, por exemplo, para corrigir erro material.

Ademais, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria, pois uma reapreciação dos fatos e argumentos deduzidos e já analisados refoge da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

A propósito:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MERO INCONFORMISMO NÃO CARACTERIZA CONTRADIÇÃO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE TESES VENCIDAS NO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE NESTA SEDE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 2. Mero inconformismo não caracteriza contradição para fins de oposição de embargos de declaratórios, especialmente em sede de controle abstrato de constitucionalidade, em que o Tribunal não fica adstrito aos argumentos trazidos pelos requerentes. 3. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir a matéria, com objetivo único de obtenção de excepcional efeito infringente para fazer prevalecer as teses amplamente debatidas e que, no entanto, ficaram vencidas no Plenário. 4. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. (STF, ADI 5357 MC-Ref-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-02-2023 PUBLIC 16-02-2023)

De outra banda, merece provimento os embargos de declaração opostos pela parte autora.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

No caso, tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo que originou a concessão do benefício a ser revisado, efetivado em 18/03/2009 e o ajuizamento da presente ação, em 22/08/2016, estariam prescritas as parcelas anteriores a 22/08/2011.

Entretanto, verifico que o autor ingressou, em 21/05/2015, com um segundo requerimento administrativo, objetivando a revisão de seu benefício.

Conforme dispõe art. 4.º do Decreto n. 20.910/1932, o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

No caso dos autos, a decisão de indeferimento ocorreu em 22/06/2016 (Evento 11, PROCADM5, p. 39), não havendo notícia de ciência do segurado acerca desta decisão.

Assim sendo, descontando o tempo de processamento do pedido administrativo de revisão, restam prescritas as parcelas vencidas antes de 21/05/2010.

Da sucumbência

Também merece acolhimento os embargos no tocante ao ônus sucumbencial. Uma vez que alterado o provimento da ação, é mínima a sucumbência da parte autora, eis que obteve reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos postulados, incumbindo ao INSS o pagamento da totalidade dos ônus processuais, nos termos do § único do art. 86 do CPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Conclusão

Nestes termos, acolho os embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes, para adequar o cálculo da prescrição incidente sobre as parcelas vencidas e para ajustar a distribuição da sucumbência entre as partes.

Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes; e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004807289v6 e do código CRC aea40dea.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Data e Hora: 25/11/2024, às 14:31:20

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:24:03.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3000 - www.trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000415-19.2016.4.04.7135/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. HIPÓTESES. REDISCUSSÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO DURANTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO REVISIONAL. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES.

- São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.

- A modificação do julgado é admitida apenas excepcionalmente e após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).

- Não há a necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco todos os citados pelas partes.

- O requerimento administrativo de revisão de benefício é causa suspensiva da prescrição, nos termos do art. 4.º do Decreto n.° 20.910/1932, mantendo-se a suspensão durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado.

- Uma vez que alterado o provimento da ação, é mínima a sucumbência da parte autora, eis que obteve reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos postulados, incumbindo ao INSS o pagamento da totalidade dos ônus processuais, nos termos do § único do art. 86 do CPC.

- Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes. Embargos do INSS desacolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes; e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004807290v4 e do código CRC 1a8354a1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Data e Hora: 25/11/2024, às 14:31:20

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:24:03.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 22/11/2024

Apelação Cível Nº 5000415-19.2016.4.04.7135/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:24:03.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas